刘宪权 林雨佳：“盗窃信用卡并使用”的本质是诈骗
“盗窃信用卡并使用”的本质是诈骗
刘宪权 林雨佳
根据我国刑法第196条第3款的规定，“盗窃信用卡并使用”的行为依照盗窃罪的规定定罪处罚。然而，在新型支付方式盛行的今天，人们的消费生活已经摆脱了对于实体信用卡的依赖，我们只需要掌握信用卡的有关信息资料，就能简单快捷地使用信用卡。2009年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），将“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”的行为归入“冒用他人信用卡”行为方式范畴之中，并进而明确以信用卡诈骗罪定罪处罚。那么，我们应当如何理解这两条规定之间的关系呢？面对新型支付环境下纷繁复杂的看似是“盗窃信用卡并使用”，实际上又涉及到“窃取信用卡信息资料”的行为，我们应当如何认定呢？笔者认为，有必要通过深度理解“盗窃信用卡并使用”的刑法规定来回答这些问题。
“盗窃信用卡并使用”行为的本质是信用卡诈骗
“盗窃信用卡并使用”包括了两个行为：一是盗窃信用卡，二是使用盗窃的信用卡。如果只盗窃信用卡而不加以使用，那么该行为是不能构成犯罪的。“盗窃信用卡并使用”的行为之所以构成犯罪，其重点在于“使用”，而这里的“使用”行为的本质其实就是“冒用”，主要理由如下：
首先，盗窃信用卡与盗窃财物不同，获取了信用卡并不能等同于获得了信用卡内的财物。这里涉及到对信用卡的理解问题。有学者认为，信用卡的本质是“他人在开放式存物柜中的钥匙”。笔者认为，这种观点是不妥当的。应当将信用卡理解为“不可移动的电子钱柜”，信用卡的账号和密码应该是电子钱柜的钥匙。也就是说，如果只是盗窃了“不可移动的电子钱柜”，没有将其中的财物取出，是不构成盗窃罪的。1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定印证了这一点，该司法解释规定了“盗窃信用卡并使用”的行为按盗窃罪定罪处罚，其中盗窃的数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额确定。笔者认为，该司法解释的规定是合理的，如果行为人仅仅盗窃了信用卡而不加以使用是不构成犯罪的。
其次，从本质上来看，“使用”盗窃的信用卡应当属于“冒用他人信用卡”的行为。我国刑法第196条将“冒用他人信用卡”的行为明确规定为信用卡诈骗的主要原因是银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别，在实际使用者冒充持卡人的情况下，银行会误以为实际使用者是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为，因此“冒用他人信用卡”的行为应当认定为信用卡诈骗罪。2009年的司法解释中将“拾得他人信用卡并使用”以及“骗取他人信用卡并使用”的行为规定为“冒用型”信用卡诈骗罪。从本质上，“拾得或骗取他人信用卡并使用”的行为与“盗窃信用卡并使用”的行为一样，都属于以非法手段获取信用卡并使用的行为。相比较而言，两者只是非法获取信用卡的手段不同而已，但“使用信用卡”的行为是完全相同的，同时“使用”行为可以吸收先前非法获取信用卡的行为。这些以非法手段获取信用卡并使用的行为中的“使用”行为与“盗窃信用卡并使用”的行为一样，如果行为人只是拾得或骗取他人信用卡，但没有使用信用卡，是不构成犯罪的。按照重罪吸收轻罪的原则，“盗窃信用卡并使用”中的“使用”行为实际上应该吸收“盗窃”行为。因此，如果没有刑法第196条第3款的规定，“盗窃信用卡并使用”的行为应当和“拾得他人信用卡并使用”“骗取他人信用卡并使用”一样认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。
综上，笔者认为，刑法第196条第3款的规定是立法者在特定时代环境下所作的“法律拟制”而非“注意规定”，“盗窃信用卡并使用”行为的本质是信用卡诈骗。
刑法规定与司法解释存在冲突
诚如前述，如果从对象的角度而言，刑法第196条第3款和《解释》规定之间似乎没有冲突，也即盗窃信用卡就是盗窃实体信用卡，窃取信用卡信息资料则是指窃取信用卡内电子信息数据。但实际上，从行为定性的角度而言，“盗窃信用卡并使用”与“窃取他人信用卡信息资料并在互联网、通讯终端使用”的定性存在着很大的冲突，这种冲突具体表现在以下两个方面：
一方面，仅仅因为行为的对象不同，而将盗窃实体信用卡并使用的行为定性为盗窃罪，将窃取信用卡信息资料并在互联网、通讯终端等使用的行为定性为信用卡诈骗罪明显不合理。事实上，如今人们对于信用卡的使用已经不再局限于在ATM机使用和刷卡等方式，行为人完全可以在不控制实体信用卡的情况下使用信用卡。我们可以假设一个场景：一个行为人盗窃他人的实体信用卡以后，通过绑定信用卡的方式将卡内金额通过支付宝转给自己，另一个行为人没有选择将实体信用卡取走，而是选择窃取该信用卡上的相关信息资料，再根据这些信息资料以绑定信用卡的方式将卡内金额通过支付宝转给自己。虽然这两种行为的社会危害性本质上并没有区别，但根据刑法相关规定，前一行为构成盗窃罪，而后一行为构成信用卡诈骗罪，显然，两种行为在定性上存在很大区别。
另一方面，“盗窃信用卡并使用”的行为实际上必然包括了“窃取信用卡信息资料”的行为，然而前者根据刑法规定构成盗窃罪，后者根据司法解释的规定构成信用卡诈骗罪，并不妥当。笔者认为，在信用卡逐渐实现“无卡化”的今天，我们对于信用卡的理解不应当再局限于一张小小的磁卡。在某种程度上，我们完全可以将信用卡账户直接理解为信用卡本身。虽然，有时为了打击犯罪的需要，在不违背罪刑法定原则的前提下，刑法就信用卡的理解作出与金融法规对于信用卡不同的理解。但应当认为，在当今互联网时代，无论是盗窃实体信用卡，抑或窃取信用卡信息资料，其本质都是掌握了他人的信用卡账户。所以，对于盗窃实体信用卡并使用行为的定性与窃取信用卡信息资料并使用行为的定性不应有别。
适时调整或废除“盗窃信用卡并使用”行为定性的规定
由上所述，我国刑法对于“盗窃信用卡并使用”行为的规定与司法解释相关规定存在冲突。为了避免冲突与矛盾，刑事立法应当考虑适时调整或废除刑法第196条第3款关于“盗窃信用卡并使用”行为的规定。具体理由如下：
首先，该条文的立法背景已经发生了重大变化。我国刑法最早对“盗窃信用卡并使用”行为的回应是1986年11月最高人民法院《对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题所作的答复》，其中指出：“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，应定盗窃罪。”后来，1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中规定：“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”由此分析，我们完全可以认为，1997年刑法将“盗窃信用卡并使用”行为定性为盗窃罪的规定正是源于上述两条规定，而在当时，盗窃实体信用卡并使用是一种常见的金融犯罪行为。因此，刑法将“盗窃信用卡并使用”的行为性质“法律拟制”为盗窃罪有利于司法实践的统一，确实起到了定分止争的作用。但随着互联网技术的不断进步，盗窃实体信用卡并使用的行为发生的频率已经越来越少，取而代之的是利用信用卡信息资料侵犯他人的信用卡账户的行为。笔者认为，在这种情况下，刑法应当进行适当的调整，以适应社会生活新的变化。
其次，对该条文进行调整或废除有利于刑法罪刑均衡原则的贯彻。由于根据相关法律规定，信用卡诈骗罪与盗窃罪无论从法定刑还是数额来看，刑罚的设置都不尽相同。例如，从法定最低刑来看，盗窃罪的最低档法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”；而信用卡诈骗罪的最低档法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”，信用卡诈骗罪的最低档法定最高刑高于盗窃罪。与此同时，信用卡诈骗罪与盗窃罪对于“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的判断标准也并不一致。所以，对同一个行为定性为盗窃罪还是信用卡诈骗罪直接决定了对行为人最后的量刑。
综上，从罪刑均衡原则的角度出发，为了维持盗窃实体信用卡并使用，与窃取信用卡信息资料并在互联网、通讯终端使用，以及拾得或骗取他人信用卡并使用三种不同类型行为之间的罪刑均衡关系，应当适时调整并废除刑法第196条第3款的规定，统一认定为信用卡诈骗罪。在现行刑法尚未对该条文规定作出调整并废除的情况下，笔者认为，司法实践中也可以将盗窃实体信用卡并使用的行为理解为就是窃取信用卡信息资料并使用的行为，因为，任何对实体信用卡的使用都不可能离开对其卡上信息资料的使用。
1、来源：《检察日报》2018年1月10日，第3版“观点”篇；
2、作者单位：华东政法大学。