三步法维护劳动权利之支付工资请求权
第一步:识别争议或侵权情形
用人单位未依法及时足额支付劳动者的工资(包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资等)。具体情形请参阅本讲第三步中的相关内容。
第二步:根据争议或侵权情形提出权利诉求
请求××(单位)支付××××年××月××日至××××年××月××日期间的工资或劳动报酬××元以及欠付工资的加付赔偿金××元。
该请求要明确工资支付主体、应支付工资的期间以及具体的金额;如果请求的是基于特殊情况应当支付的工资,比如病假工资、产假工资等,宜明确具体性质的工资。
工资金额的计算或确定方法如下:
计时工资=工资标准×应支付工资的期间,工资标准依据双方的约定以及法律法规的规定确定;
计件工资=计件单价×计件数量,具体金额根据实行的超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等计件方式,以及双方约定的具体计算方法确定;
提成=提成基数×提成系数,根据双方的约定具体确定;
奖金、津贴和补贴、特殊情况下支付的工资等根据双方的约定、用人单位规章制度的规定、法律法规的规定确定;
日工资、小时工资的折算:日工资=月工资收入÷月计薪天数;小时工资=月工资收入÷月计薪天数÷8小时;月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天;
请求欠付工资的加付赔偿金的,注意先向劳动保障行政部门投诉,由劳动保障行政部门责令具体的加付比例(50%至100%)。
第三步:全面提出主张并加以证明
工资支付争议的举证责任问题上,首先应遵循举证责任分配的一般规则,即除法律另有规定外,当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方的主张所依据的事实,应当提供证据加以证明;主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
具体到工资支付争议上,常见的争议情形及相应的举证责任分配规则如下:
第一,劳动者主张用人单位未支付工资。由于未支付工资属于否定性事实,劳动者对此不承担举证责任,而应由用人单位证明已向劳动者支付工资,或者用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。如果劳动者在主张用人单位未支付工资的同时,提出了具体未支付金额的主张,且双方就未支付的金额意见不一致,存在争议,那么劳动者和用人单位应就各自主张的金额承担举证责任。
第二,劳动者主张用人单位欠付工资。既然是欠付,就说明已经支付了一部分,只是没足额支付,存在差额。如果双方对此差额存在争议,那么劳动者和用人单位应就各自主张的差额承担举证责任。工资差额怎么证明?工资差额等于应得工资金额减去已支付的金额,因此,证明工资差额,就需要证明应得工资金额和已支付的金额这两项事实。工资差额的产生,可能基于多种原因,原因之一可能是用人单位降低了劳动者的工资标准,此种情况下,用人单位应对降低劳动者的工资标准的合法性和合理性承担举证责任。
第三,用人单位和劳动者都不能对工资数额举证。即劳动者和用人单位对各自主张的工资标准、工资差额等事实,均不能提交充分的证据予以证明,使得相关事实存疑,那么此时是否就驳回劳动者的请求呢?答案是否定的。用人单位应当依法支付工资,并履行法定的程序性责任和义务,如《工资支付暂行规定》第六条中即明确规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。”实践中,工资支付争议以及相关事实真伪不明状态的产生,往往是因为用人单位未履行法定责任和义务。因此,此种举证不能的不利后果,应更倾向于由用人单位承担。如《广东省工资支付条例》第四十八条中就规定:“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平,按照有利于劳动者的原则计算确定。”即对于工资数额问题,当双方当事人都不能举证时,按有利于劳动者的原则确定。
此外,就用人单位对工资支付问题承担相关举证责任的所涉及的期限问题,因法律法规只规定用人单位应保存工资支付记录两年(属于农民工工资支付的应当保存三年)以上备查,故对于两年之外的工资支付情况,用人单位无需承担举证责任,而应由劳动者就其主张承担完全的举证责任。当然,对于两年之外的争议,如果劳动者就其主张提供了证据予以证明,用人单位不认可的,则要提供相应的反驳证据,否则需要承担相应的不利后果。对于倒推该两年时间的起点,部分地区(如北京市)的司法意见认为是“劳动者申请仲裁之日”,但笔者认为,该起点应当为劳动者主张权利的通知达到用人单位之时。劳动者主张权利,不限于申请仲裁,可以是直接向用人单位提出、申请调解、向劳动行政部门投诉等。只要劳动者的相关主张到达用人单位处,比如收到劳动者要求其支付工资或工资差额的意思表示,或收到调解组织、劳动行政部门、仲裁机构的相关通知等,用人单位即应当清楚已产生争议,相关的工资支付即应当保存,不能销毁。劳动者申请仲裁,在仲裁机构未向用人单位送达仲裁应诉通知等文书前,用人单位可能并不知晓已产生争议,故以“劳动者申请仲裁之日”作为推算的起点,不够科学合理。
证明对象方面,主要包括工资支付主体,小时或月工资标准、计件单价、提成系数、奖金以及津贴和补贴的标准等与工资计算基数相关的事项,应支付工资的期间、计件数量、提成基数(相当于计件制下的工作量)等与计算工资金额相关的事项,已支付工资情况等。不同的工资支付争议情形,具有不同的证明对象。在工资支付争议中,劳动者和用人单位要根据下述的相关内容,结合自身的实际情况,提出相应的主张并提交证据证明:
(一)关于同工同酬问题
根据我国劳动法第四十六条的规定,实行同工同酬是我国工资分配应当遵循的原则之一。在劳动争议仲裁及诉讼实践中,也不乏劳动者主张同工同酬的案例,其中也不乏诉求未得到劳动争议仲裁委员会或人民法院支持而败诉的案例。分析这些败诉的案例,劳动者败诉的原因,主要在于对同工同酬缺乏正确和全面的认识。
根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第四十六条的规定,同工同酬,并非仅指相同岗位,从事相同工作,还要求付出等量劳动且取得相同劳绩。另根据《劳动合同法》第六十三条的规定,劳务派遣中,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。该规定虽然是针对劳务派遣而言的,但其所规定的“与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”,可以作为认定是否同工同酬的一个依据。
下面,引用几个案例(其中的真实姓名作屏蔽处理)介绍一下同工同酬,各位读者可登录“中国裁判文书网”查询案件的具体文书。北京市高级人民法院在“(2021)京民申182号”一案中,认为“同工同酬这一分配原则具有相对性,并非指相同岗位员工的工资数额绝对相同。用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益情况在合法范围内自主确定工资分配方式和工资水平。二审法院认为朱某提交的证据不能证明其岗位、工作内容、工作职责、工作业绩等方面与其比对的员工完全相同,且朱某与某公司之间已对岗位和薪酬作出明确约定,因此对于朱某参照其他员工的工资标准主张工资差额及工资差额经济补偿金的诉讼请求未予支持,符合法律规定,处理并无不当。”天津市高级人民法院在“(2020)津民申2036号”一案中认为:“劳动者依法享有同工同酬的权利,用人单位亦有自主确定本单位工资分配方式和工资水平的权利。法律允许用人单位根据劳动者工作经验、工作年龄、工作技能、学历、具体岗位职责等因素,对相同工作岗位的劳动者进行劳动报酬分配时有所区别。宋某某并未提交证据证明其与同岗位的其他员工在工作经验、工作年龄、工作技能、学历、具体岗位职责等方面相同,其仅以劳动报酬数额不同为由主张欧非公司克扣工资,依据不足。”江苏省高级人民法院在“(2020)苏民申1464号”一案中认为:“同工同酬不能仅理解为工资数额的绝对均等,即便是在相同或相近岗位上工作的劳动者,各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同,工资金额也不一定完全相同。某宾馆一审已提供了与谷立美银行流水相符的工资表,举证证明某某与石某某的工资组成中的差异主要表现在工龄工资每月相差200元。在此情况下,谷某某作为原告没有提供证据证明其与石某某相同工龄,其主张不能成立。”江苏省高级人民法院在“(2020)苏民申4997号”一案中认为:“同工同酬,是指对相同或者相近岗位上的劳动者,执行相同的劳动报酬分配制度,而非指绝对的工资均等。即便是在相同或者相近岗位上工作的劳动者,因为各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同,工资金额当然也不一定会完全相等。本案中,程某某与某保险公司签订了书面劳动合同约定了工资的支付,某保险公司没有对程某某采用歧视性的工资分配方式,故一二审法院对程某某以同工同酬为由要求补足工资差额的请求未予支持并无不当。关于程某某申请再审提及的其他机构负责人的情况,经审查,程某某与其据以对比人员的专业、工作经验等存在一定差异,不能以此认定安邦保险江苏分公司违反同工同酬原则。”另外,在“(2018)鲁13民终9696号”及“(2020)鲁民申5290号”案件中,二审法院山东省临沂市中级人民法院及再审法院山东省高级人民法院认为,“同工”是指“公司实行工资考核方案的所有人员”“对考核奖励政策的适用于公司实行工资考核方案的所有人员,并非指同一'工种’”。
综合上述案例案例可以看出,在认定是否符合同工同酬的原则时,要综合考量劳动者的工作年限、工作经验、工作技能、技能熟练程度、学历、工作岗位、工作内容、具体岗位职责、工作业绩等因素。同时,要尊重用人单位的工资分配自主权,即用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益情况在合法范围内自主确定工资分配方式和工资水平。但用人单位在行使自主权时,要符合同工同酬的原则,即对相同或者相近岗位上的劳动者,执行相同的劳动报酬分配制度,不得采用歧视性的工资分配方式。
当劳动者主张“同工同酬”时,要注意根据上述“同工同酬”的定义及司法实务的认定标准,围绕“从事相同工作”“付出等量劳动”“取得相同劳绩”等方面举证证明。
(二)用人单位的工资分配自主权
根据劳动法条第四十七条的规定,用人单位享有工资分配自主权,有权根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平,包括自主决定工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。但该自主权不可滥用,应遵守劳动合同、集体合同的约定,还应按自身的规章制度执行,不得随意调整、降低劳动者的工资。因此,在工资支付争议中,工资分配自主权可以作为用人单位的抗辩理由之一,而劳动者主张用人单位应支付相关工资的,应证明依据双方的既成约定、法律法规或用人单位规章制度的规定用人单位应当支付,从而排出用人单位的工资分配自主权的适用。
(三)关于正常工作时间工资、标准工资、基本工资等概念的理解与适用
我国的劳动法律法规中,在不同法律条文中出现了“正常工作时间工资”“标准工资”“基本工资”等概念。弄清楚这些概念的具体含义,对解决工资支付争议很重,特别是在涉及到确定加班费、未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假工资、产假工资等待遇时的计算基数时,要注意具体法律条文中使用的概念,以及各地的司法实务意见,即要弄清哪些属于“正常工作时间工资”,哪些属于“标准工资”等。
对于正常工作时间工资,《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第55条规定:“劳动法第四十四条中的'劳动者正常工作时间工资’是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。鉴于当前劳动合同制度尚处于推进过程中,按上述规定执行确有困难的用人单位,地方或行业劳动部门可在不违反劳动部《关于工资〈支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发〔1995〕226号)文件所确定的总的原则的基础上,制定过渡办法。”各地的工资支付相关规定亦有解释,如《广东省工资支付条例》第六十二条即规定:“正常工作时间工资,是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项:1.延长工作时间工资;2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”
关于标准工资和基本工资,在关于《工资总额组成的规定》若干具体范围的解释(1990年1月1日国家统计局发布)第五条中规定:“关于标准工资(基本工资、下同)和非标准工资(辅助工资,下同)的定义。(一)标准工资是指按规定的工资标准计算的工资(包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴)。(二)非标准工资是指标准工资以外的各种工资。”此外,在《关于工资总额组成的规定》若干问题的解答(制司字〔1990〕6号)中也规定:“在计算标准工资时,应当包括实行结构工资制的教龄津贴和护龄津贴。即:标准工资包括实行结构工资制的基础工资、职务工资、工龄津贴、教龄津贴和护龄津贴。”可以看出,此处标准工资和基本工资是同一概念。
(四)关于工资总额的构成及工资结构问题
《关于工资总额组成的规定》(国家统计局令〔1990〕第1号)中规定工资总额的概念,即单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。同时规定工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资共六个部分组成。另规定了不列入工资总额范围的项目,包括:1.根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;2.有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;3.有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;4.劳动保护的各项支出;5.稿费、讲课费及其他专门工作报酬;6.出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;7.对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;8.实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;9.对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;10.劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;11.因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;12.支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;13.支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;14.计划生育独生子女补贴。
但要注意,根据《关于工资总额组成的规定》第二条、第十三条的规定,《关于工资总额组成的规定》主要适用于全民所有制和集体所有制企业、事业单位,各种合营单位,各级国家机关、政党机关和社会团体。上述各类单位在计划、统计、会计上有关工资总额范围的计算,必须按本规定执行。上述这些各类单位的工资,大部分属于国家财政支付,相关工作人员属于财政供养人员,因此必须加以规范,任何单位不可巧立或乱立名目支付工资。而私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位,只是参照执行。在用工实务中,部分私营性质的单位,套用该规定的相关规定,把劳动者的工资分解为各种项目和组成部分,如基本工资或岗位工资、工龄工资、绩效工资、交通补贴、住宿补贴、伙食补贴等。发生争议后,主张把部分项目排除于工资范畴,从而降低诸如加班费、未休年休假工资、解除劳动合同的经济补偿或赔偿金等待遇的计算基数。实际上,不管私营性质的单位如何将工资组成分解,其在性质都属于支付给劳动者的劳动对价和报酬,也并不来源于国家财政,因此,不能简单依据《关于工资总额组成的规定》中对工资总额组成的划分,来认定私营性质单位的劳动者的工资问题。
(五)关于计时工资
根据《关于工资总额组成的规定》第五条的规定,计时工资是指按计时工资标准(包括地区生活费补贴)和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括:1.对已做工作按计时工资标准支付的工资;2.实行结构工资的单位支付给职工的基础工资和职务(岗位)工资;3.新参加工作职工的见习工资(学徒的生活费);4.运动员体育津贴。
实行计时工资制,一般会预先设定或约定相应的工资标准,然后按劳动者实际工作时间计算和支付工资。在计时工资制下,劳动者的工资只与工作时间挂钩,而不与劳动量、工作业绩、工作成果等因素挂钩。计时工资制根据计算单位的不同,可以分为小时工资制、日工资制、月工资制和年薪制。在用工实务中,用人单位规定的或者与劳动者约定工资结构可能五花八门,但不管如何规定或约定,凡是工资的获得只与实际工作时间相关的,就是计时工资的组成部分,比如工资结构中的基础工资、岗位工资、级别工资、工龄工资等。
(六)关于计件工资
根据《关于工资总额组成的规定》第六条的规定,计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:1.实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制,按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资;2.按工作任务包干方法支付给个人的工资;3.按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
根据上述规定,计件工资就是按照劳动者完成的工作量,根据相应的计件单价,计算和支付工资的制度。计件工资中的“件”,实质上就是劳动者完成工作的“量”,其表现形式多种多样,如产品数量、营业额、销售额、利润、客户数量、建筑面积等,具体根据工作业务性质而定。
对于计件的方式,《关于工资总额组成的规定》第六条中列举了超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件、工作任务包干、按营业额提成或利润提成等方式,用工实务中的计件方式更多,可由用人单位和劳动者自由约定。无论采用哪种计件方式,只要是属于计件工资的,都属于工资总额的组成部分,也属于劳动者工资的组成部分。如《<关于工资总额组成的规定>若干问题的解答》第二条的规定,“计件超额工资”也属于计件工资,进而属于工资总额的组成部分,不能以属于超额部分为由主张该部分对应的工资不属于工资的组成部分。
实行计件工资制,必须满足两个条件:一是劳动者的工作量能够准确或明确计量,否则,计算计件工资则缺少一个必要因子,根本无法确定计件工资的金额。而工作量能否准确或明确计量,要根据具体的工作性质、工作内容、工作成果的表现形式等因素而定。对于工作量不能准确或明确计量的工作,一般不宜采取计件工资制。二是计价单价明确,否则,计算计件工资缺少另一个必要因子,也无法确定计件工资的金额。而计件单价,一般由用人单位和劳动者约定。因此,在双方约定时,因注意要约定明确。
实行计件工资制的,比较关键的一个问题即劳动定额问题。劳动定额一般要确定两方面的“额”:一是时间定额,即完成一定的工作量所需要的时间;二是工作量定额,即单位时间内(比如8小时内)应当完成的工作量。首要要确定时间定额,即根据技术水平、生产条件等因素,确定完成一定工作量所需要的时间,比如生产一件产品,需要10分钟,这就是时间定额。其次,在确定了时间定额之后,就可以确定单位时间内的工作量定额,比如,确定生产一件产品需要10分钟,那么8小时内的工作量定额就是48件产品(60分钟/小时×8小时÷10分钟/件)。劳动定额的确定,直接影响到劳动者在单位时间内(比如8小时内)能否完成工作任务,进入影响其获得的报酬,所以劳动法第三十七条在规定实行计件工作要符合法定工时制度的同时,还规定劳动定额和计件报酬标准要做到“合理”。至于何为“合理”,该法未予明确,部分地方立法对此作出了规定,比如《广东省工资支付条例》第二十一条就规定“确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成”。也就是说,如果本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内不能够完成劳动定额,就说明该劳动定额是不合理的,也是不合法的。各位读者要注意查询自己所在地区有无类似规定以及规定的具体标准。而对于计件报酬标准是否合理,法律法规未规定具体标准,笔者认为,计件报酬标准是否合理,主要参考市场价,同时要确保根据计件报酬标准和劳动定额相乘的结果不低于当地最低工资。
在法律法规规定的范围内,具体的劳动定额及计件报酬标准的确定,一般由用人单位与劳动者协商约定,或者由用人单位通过规章制度规定,还可以参考相关的国家标准、行业标准等确定。如果是通过规章制度规定,那么根据《劳动合同法》第四条的规定,劳动定额管理属于直接涉及劳动者切身利益的事项,故在制定、修改或者决定与之相关规章制度时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定;在与劳动定额相关的规章制度实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善;用人单位还应当将与劳动定额相关的规章制度公示,或者告知劳动者。
实行计件工资制时,劳动者所获得的工资或劳动报酬与其完成的工作量息息相关,其工资根据完成的工作量乘以计件单价确定。那么,在实行计件工资制时,是否也应当遵守最低工资规定呢?《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号)第十二条第二款规定:“实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位,在科学合理的劳动定额基础上,其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。”即对于实行计件工资制的,也要遵守最低工资的相关规定,但应当是建立在科学合理的劳动定额基础上。笔者认为适用这一规定的关键前提,在于劳动定额是否合法及科学合理。如果确定的劳动定额合法及科学合理,那么对于不能完成劳动定额的劳动者,可以适用《最低工资规定》第十二条第三款“劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的,不适用于本条规定”的规定,用人单位支付的工资可以低于最低工资标准。当然,除了劳动定额要科学合理外,计件单价也要科学合理,否则,也难以保证劳动者在完成劳动定额后,能获得高于最低工资标准的计件工资。
(七)关于奖金
根据《关于工资总额组成的规定》第七条的规定,奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬,包括生产奖、节约奖、劳动竞赛奖、机关及事业单位的奖励工资、其他奖金。另根据该规定第十一条的规定,根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金不列入工资总额的范围。
奖金在劳动者的工资结构中较为常见,比如绩效奖金、季度奖金、年度奖金、生产节约奖金以及其他奖金等。劳动者要求用人单位支付奖金的诉求,在劳动争议中也较为常见。但很多情况下,因劳动者无法证明主张奖金的具体依据(比如劳动合同的约定、用人单位规章制度的规定或相关的绩效方案等),从而被劳动争议仲裁机构和人民法院依据《劳动法》第四十七条的规定,以用人单位享有工资分配的自主权为由,驳回劳动者的请求。也就是说,对于奖金,在用人单位与劳动者无支付奖金的具体约定,或用人单位的规章制度未明确规定奖金问题的情况下,用人单位可以根据自主决定是否支付奖金。此外,某些情况下,在劳动者入职时,用人单位与其口头约定奖金的相关事项,但劳动者未予录音或者通过其他方式留存证据,导致出现争议时,也无法举证。因此,在奖金问题上,劳动者要注意积极主动收集、留存相关证据,以能初步证明自己享有获得奖金的权利。
(八)关于津贴和补贴
根据《关于工资总额组成的规定》第八条的规定,津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴,以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。津贴包括:补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴,保健性津贴,技术性津贴,年功性津贴及其他津贴。物价补贴包括:为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。另外,《关于<工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第三条对津贴和补贴的范围作了更为具体详细的规定。
在劳动用工及劳动争议实务中,要注意用人单位将劳动者的部分工资“津贴化”或“补贴化”而降低劳动者的相关工资基数。因为根据《关于<工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》第四条的规定,冬季取暖补贴、上下班交通补贴等项目不包括在工资总额的范围之内,部分用人单位利用该条规定,在具体支付工资及制作工作台账或工资条时,将劳动合同中约定的工资列为相关补贴或津贴。
(九)最低工资问题
关于最低工资,应注意掌握以下要点:
1.最低工资,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。如果劳动者未提供正常劳动,则支付的工资可以低于最低工资。
2.正常劳动,一般是指在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期间,以及法定工作时间内依法参加社会活动期间,视为提供了正常劳动。
3.最低工资标准包括月最低工资标准和小时最低工资标准,月最低工资标准适用于全日制就业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。
4.用人单位应在最低工资标准发布后10日内,将最低工资标准向本单位全体劳动者公示。
5.最低工资一般包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括:延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。
6.用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资,约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。在劳动合同中,双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下,用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
7.劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付不低于最低工资标准的工资。
8.因《最低工资规定》中规定确定最低工资标准一般考虑城镇居民生活费用支出、职工个人缴纳社会保险费、住房公积金、职工平均工资、失业率、经济发展水平等因素,故衡量劳动者工资是否低于最低工资标准时,用人单位代扣的社保个人应缴部分应包含在劳动者的工资之内。
9.劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的,一般不适用于最低工资的相关规定。
10.用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,由劳动行政部门责令限期支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但要注意,部分地区(如广东、北京等)的意见为:劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的,应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。
11.外国人依法在中国就业时,用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。
(十)异地用工或跨地区生产经营时工资标准等劳动标准问题
当劳动合同履行地(包括用人单位的生产经营地、异地劳务派遣中的用工所在地等)与用人单位所在地不一致时,有关最低工资标准、劳动报酬、劳动保护、劳动条件、职业危害防护、和本地区上年度职工月平均工资标准等劳动标准问题,根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定,原则上按照劳动合同履行地的有关规定执行;如果用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,要实行用人单位注册地的标准的,则需要双方明确约定,否则,不能当然适用用人单位注册地的较高标准。此外,该条规定还暗含一层意思,即如果劳动合同履行地的标准高于用人单位注册地的,则双方不得约定适用用人单位注册地的较低标准。因为该条前半部分已经明确适用劳动合同履行地的标准,除法律法规允许外,双方的约定不得违反该规定。此外,根据《劳动合同法》第六十一条的规定,跨地区劳务派遣,也就是劳务派遣单位和用工单位不在同一地的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行,该规定没有适用劳务派遣单位所在地的标准的例外规定。另外,根据《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第33号)第八条的规定,劳动合同履行地,是指劳动者实际工作场所地。
(十一)工资支付形式、支付时间及支付对象
在工资的支付形式方面,法律法规规定工资应当以货币形式支付,不得以实物及有价证券替代货币支付;而且应当以法定货币支付,我国的法定货币是人民币(在我国香港地区和澳门地区的法定货币分别是港币和澳门币),故以其他货币支付工资也是合法的。
在工资的支付时间方面,法律法规规定的最长工资支付周期为一个月,也就是说,工资至少每月支付一次,即便实行年薪制、提成制、计件工资制等工资制度的,也应当每月支付一次工资。当然,用人单位和劳动者双方可以约定或者实行更短的工资支付周期,即可以以半月、周、日、小时为工资支付周期,双方对工资支付时间有具体约定的,应当按约定支付工资。如遇节假日或休息日,则应提前在最近的工作日支付工资。此外,法律法规对工资支付时间有特别规定的,要遵守相关特别规定。
在工资的支付对象方面,工资应当支付给劳动者本人,同时劳动者也有依法受领工资的义务。劳动者本人因故不能领取工资时,可以委托他人代领,此时用人单位应注意让劳动者出具相应的委托书,避免产生相关争议或损失。如果用人单位委托银行代发工资的,应当注意将工资存入劳动者本人账户;以微信、支付宝转账等方式支付工资的,要注意核实微信、支付宝等账户持有人的真实身份,最好让劳动者出具一份承诺或声明。
(十二)非全日用工的工资支付周期
根据劳动合同法第七十二条的规定,实行非全日制用工的,劳动报酬的支付周期最长不得超过十五日,双方可以约定更短的支付周期。
(十三)完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者的工资支付时间
根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第八条的规定,对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者,用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
(十四)解除或终止劳动关系时应一次性结清工资
在劳动争议实务中,经常就劳动关系解除或终止后的工资支付问题产生争议,主要集中在两点:一是用人单位主张劳动者完成离职交接且符合其要求后才支付工资;二是用人单位主张按合同履行期间的工资支付惯例,需要等到解除或终止的下个月单位统一发放工资时才支付离职劳动者的工资。用人单位的上述主张不符合法律法规的规定。根据《工资支付暂行规定》第九条的规定,劳动关系解除或终止的,应当在解除或终止之时一次性付清工资。部分地区的地方立法对此亦有规定,如《广东省工资支付条例》第十三条即明确规定解除或终止劳动关系的“当日”即应当结清并一次性支付劳动者的工资。所谓的“办理离职交接手续后才支付”,根据《劳动合同法》第五十条的规定,针对的是解除或终止劳动关系的经济补偿,而不是工资,即该条第二款规定:“劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。”
(十五)用人单位可以从劳动者工资中代扣代缴的项目
劳动者应当缴纳的个人所得税,个人应当负担的各项社会保险费用和住房公积金,人民法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费、扶养费,以及法律、法规规定或者双方约定的其他款项,用人单位可以在支付工资时从劳动者的工资中代扣代缴。正因为法律法规规定为“可以代扣劳动者工资”“从劳动者工资中代扣”,所以表明这些被代扣的项目仍属于劳动者的工资范畴,在计算诸如加班费、未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿、工伤职工的停工留薪期工资、生育津贴或产假工资等待遇时,被代扣的部分也应当计入相关计算基数内。在被代扣之前,一般叫“应发工资”;代扣之后实际支付的工资,一般叫“实发工资”。在计算劳动者的平均工资时,一般应按应发工资计算,除非法律法规规定有需要扣除的项目(比如未休年休假工资的计算基数中要去除加班费)。
除上述法定的代扣代缴项目外,在用工实务中,用人单位还会从劳动者的工资扣除其他一些项目,比如,经双方协商一致后,用人单位提供餐饮、宿舍、班车等福利,虽然不是按市场价收费但需要劳动者支付的一定的费用,从而在支付工资时扣除这些费用。这种做法,是法律法规所允许的。
(十六)工资支付台账及工资清单
根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第六条的规定,,用人单位支付工资,应当予以书面记录,书面记录的内容,包括支付的工资数额、时间、领取者的姓名及签字,部分地区还要求包括工资项目(相当于工资结构,比如基本工资、岗位工资、各项补贴、各种奖金等等)、代扣代缴的项目和数额、实发工资数额等。此种记录一般被称为工资台账。该种工资台账依法应当保存两年以上备查,涉及农民工工资支付的,台账应当保存三年。要注意,工资支付台账应当保存两年,即意味着用人单位要对两年以内的工资支付问题承担相应的举证责任。
法律法规在要求用人单位编制工资台账的同时,还要求用人单位依法向劳动者发放工资清单,并要求工资清单与工资支付台账应当一致。有了符合法律规定的工资清单,则工资支付情况一目了然,即劳动者的工资结构和金额、代扣代缴项目、加班费支付情况、应发工资数、实发工资数等信息均可清晰展现。但用工实践中,用人单位不依法发放工资清单的现象比较普遍,导致劳动者无法知晓自身工资的具体情况。比如,在用人单位未依法发放工资清单的情况下,劳动者便无法核实工资结构,代扣代缴的金额以及应发工资数(通过银行转账支付的往往是代扣代缴后实发工资数)等。劳动争议实务中,我们也经常见到劳动者因不知道自身的应发工资数,而在主张加班费、解除劳动合同的经济补偿等待遇时,以实发工资数作为计算基数,加之适用处分原则,最终导致实际权益受损。因此,劳动者要注意向用人单位索要工资清单,用人单位不依法发放的,可以向劳动保障行政部门投诉。
(十七)克扣工资、无故拖欠工资的概念
用人单位克扣和拖欠工资的,法律法规规定了相应的处理处罚措施。另外,在《劳动合同法》施行(2008年1月1日起)之前,根据原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十五条的规定,对于用人单位“克扣或者无故拖欠劳动者工资的”,劳动者享有“被迫辞职权”,可主动解除劳动合同。因此,对“克扣”和“无故拖欠”的认定,则显得比较重要。
根据劳动部关于《劳动法》若干条文的说明第五十条、《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》(劳部发[1995]226号)第三条、第四条,以及部分地方立法(如《广东省工资支付条例》第六十二条)的规定,“克扣工资”是指用人单位无正当或法定理由扣减劳动者应得工资。即在劳动者已依法或依规定提供了正常劳动前提下,用人单位未依法或依约定给劳动者支付全部劳动报酬。但对于因“国家的法律、法规中有明确规定的”“劳动合同中有约定的”“用人单位依法制定的规章制度有规定的”“用人单位合法行使工资分配自主权”“劳动者请事假等未提供正常劳动的”等原因而减发工资的,不属于“克扣”。
“无故拖欠”是指用人单位无正当理由在规定时间内或超过规定付薪时间故意不支付劳动者工资,但不不包括:(1)用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资;(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响,在征得本单位工会同意后,可暂时延期支付劳动者工资,延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。
(十八)特殊情况下支付的工资
特殊情况下支付的工资,主要是根据国家法律、法规和政策规定,在劳动者因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准的一定比例支付的工资。用人单位和劳动者双方可以约定特殊情况下支付的工资,但约定的工资标准不得低于法律法规规定的标准,比如,对于患病或非因工负伤的医疗期工资,约定的标准不得低于最低工资的80%。
(十九)社会活动的概念以及劳动者参加社会活动时的工资支付问题
劳动者依法参加社会活动期间,用人单位应当依法正常工作时间工资。社会活动主要包括包括:行使选举权;当选代表,出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;人大代表、政协委员依法履行职责;担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;出席劳动模范、先进工作者大会;不脱产工会基层委员会委员依法参加工会活动;职工代表参加集体合同协商活动;其它依法参加的社会活动。
(二十)劳动者请事假期间的工资支付问题
劳动者请事假而未提供正常劳动期间,用人单位可以不支付工资。根据《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》(劳部发[1995]226号)第三条的规定,因劳动者请事假而相应减发工资的,不属于“克扣”工资。
(二十一)用人单位停工、停产时的工资支付问题
《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十二条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。”这一条的规定有点意思!首先,非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,在一个工资支付周期内,应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资,此处并未规定需要劳动者提供正常劳动。也就是说,即便劳动者在用人单位停工、停产的第一个工资支付周期内未提供劳动,也可以足额获得原劳动合同规定的工资。其次,超过一个工资支付周期后,如果劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准。也就是所,劳动者在用人单位停工、停产超过一个工资支付周期后提供正常劳动的,反而可能比第一个工资支付周期内没有提供正常劳动时获得更少的工资,因为用人单位支付的工资只要不低于最低工资标准即可。这显然是不合理的。此外,该条的规定还让人容易产生两个疑惑:一是既然是停工、停产,劳动者为什么又还能提供正常劳动?二是既然是提供了正常劳动,为什么不是按原工资标准或双方约定的工资标准执行?对同样的问题,《广东省工资支付条例》的规定就要科学合理一些。该条例第三十九条规定:“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产,未超过一个工资支付周期(最长三十日)的,用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费,生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”二者相比,对停工、停产后一个工资支付周期内的工资支付问题,二者的规定是一致的;对超过一个工资支付周期后的工资支付问题,首先,《广东省工资支付条例》没有使用“提供正常劳动”的概念,而是使用“提供的劳动”,因为一般情况下,用人单位停工、停产时,劳动者应该是无法“提供正常劳动”的,而可能只要劳动者提供部分劳动;其次,在劳动者提供了劳动的情况下,该条例没有强制、一概规定用人单位支付的劳动报酬不得低于最低工资标准,而是交由双方约定,按照双方新约定的标准支付工资,高于或低于最低工资都可以,只要用人单位和劳动者双方愿意;第三,对超过一个工资支付周期而劳动者没有提供劳动的情况,该条明确规定按最低工资的80%给劳动者支付生活费。
(二十二)劳动合同被确认无效后劳动报酬支付的相关问题
虽然劳动合同被确认无效,但劳动者已付出劳动,而且劳动一经付出即无法收回,故作为劳动的对价,用人单位还是应当支付劳动报酬。对于劳动报酬的支付标准,则要区分导致劳动合同无效的原因而定。如果不是劳动合同整体无效,也并非关于劳动报酬的约定无效,而是劳动报酬之外的其他约定无效的,那么仍应当执行关于劳动报酬的约定,按约定的标准支付劳动报酬。如果是合同整体无效,或者关于劳动报酬的约定无效(比如约定的劳动报酬低于最低工资标准),根据《劳动合同法》第二十八条的规定,则参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
(二十三)劳动者被采取司法强制措施、被行政拘留以及执行刑罚期间的工资支付问题
强制措施,不仅在刑事诉讼中有,在民事诉讼、行政诉讼中也有,还有行政强制措施。我国的刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕;民事诉讼强制措施包括拘传、训诫、罚款、拘留;行政诉讼强制措施包括训诫、责令具结悔过、罚款、拘留;行政强制措施包括限制公民人身自由,查封场所、设施或者财物,押财物,冻结存款、汇款以及其他行政强制措施。对于违反刑法,应当受到刑法制裁的,会被判处刑罚。我国的刑罚处罚包括主刑和附加刑两部分,主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产;此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。
劳动者被采取上述强制措施或被判处刑罚而被限制人身自由,不能提供正常劳动的,用人单位无需支付工资。如果劳动者被错误采取强制措施的,根据原劳动部的规定,在我国的国家赔偿法出台之前,由用人单位支付被采取强制措施限制人身自由期间的工资,国家赔偿法出台之后,按国家赔偿法的相关规定处理。如果劳动者被判处刑罚,但执行未被完全限制人身自由,如劳动者被人民法院判处管制、拘役适用缓刑或者有期徒刑适用缓刑,被假释、取保候审、监外执行等,提供了正常劳动的,用人单位应当依法支付工资。
此外,根据劳动法、劳动合同法的规定,劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可以依法解除劳动合同。
(二十四)用人单位解除或终止劳动合同的决定被撤销或被确认无效后的工资支付问题。
首先要明确一点,用人单位解除或终止劳动关系的决定被撤销或被确认无效,则表明用人单位解除或终止劳动关系的行为不产生解除或终终止的效力。在此基础上,我们接下来进行如下的分析说明。
用人单位解除或终止劳动关系,必须依法进行,否则,就会构成违法解除或终止。根据《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位违法解除或者终止劳动关系的,劳动者有两种选择,一是要求继续履行劳动合同,二是要求用人单位支付违法解除或终止关系的赔偿金。当然,劳动者主张继续履行,但劳动合同已经不能继续履行的,则由用人单位支付违法解除的赔偿金。另外,根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》(劳办发[1997]15号,2016年4月13日由人力资源社会保障部废止)的规定,以及《广东省工资支付条例》第二十九条的规定(各位读者不妨自行查询自身所在地区有无类似规定),用人单位解除劳动关系的决定被撤销或者确认无效的,应当支付劳动者在被违法解除或终止劳动关系期间的工资,即便劳动者在此期间未提供正常劳动。因此,用人单位违法解除或终止劳动关系后,需承担什么样的法律责任,与劳动者的选择有关;用人单位解除劳动关系的决定能否被撤销或者确认无效,也与劳动者的选择有关。
如果劳动者提出支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金的主张,那么支持该赔偿金的情况下,则不能对用人单位解除或终止的决定进行撤销或确认无效。因为支付该赔偿金,前提是解除或终止决定产生解除或终止的效力,对解除或终止的决定进行撤销或确认无效,则导致支付赔偿金失去前提条件。既然未被撤销或确认无效,且用人单位已承担支付赔偿金的法律责任,故无需再支付违法解除或终止期间的工资。
如果劳动者对解除或终止的决定直接提出撤销或确认无效的请求,并提出支付违法解除或终止期间的工资以及继续履行劳动合同的请求,在用人单位构成违法解除或终止且劳动合同能继续履行的情况下,其请求均可得到支持。如果劳动者提出前述请求,但劳动合同不能继续履行,则用人单位需承担支付违法解除或终止劳动关系的赔偿金的责任。从用人单位作出解除或终止的决定,到劳动合同确定不能继续履行,二者可能不是同时发生,可能需要一段时间,在这段时间内,用人单位违法解除或终止的决定是可以被撤销或确认无效的,相应的,用人单位也应当支付该期间的工资。而自确定不能继续履行起,解除或终止的决定产生解除或终止的效力,不能再被撤销或确认无效,也正因为不能被撤销或确认无效,加之用人单位已承担支付赔偿金的责任,故无需再支付工资。例如:甲单位于2020年5月1日违法解除与小明之间的劳动关系,后小明申请劳动争议仲裁要求确认甲单位的解除行为无效,并要求继续履行劳动合同及支付违法解除期间的工资。但经审理查明,甲单位于2020年7月1日解散,双方不能再继续履行劳动合同。那么在2020年5月1日至2020年6月30日期间,双方存在继续履行的可能性和条件,故该期间内甲单位违法解除的决定可以被确认无效,同时甲单位应支付该期间的工资;2020年7月1日起,因双方事实上无继续履行劳动合同的可能性,甲单位无需再支付工资,但应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。
另外,并不是所有情形下,解除或终止的决定被撤销或被确认无效后,均会产生支付违法解除或终止期间的工资的法律责任。比如,《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为27个月的本人工资,二级伤残为25个月的本人工资,三级伤残为23个月的本人工资,四级伤残为21个月的本人工资;(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数,缴纳基本医疗保险费。”第三十六条规定:“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;(二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。……”即用人单位不能解除与一级至六级的伤残职工之间的劳动关系,否则就是违法解除,从而可以被撤销或确认无效。但上述规定中,即便劳动关系存续,也未规定用人单位需支付工资,而是规定由工伤保险基金按月支付伤残津贴(五、六级的伤残职工由用人单位安排适当工作,不能安排的则按月支付伤残津贴),由用人单位和职工依法缴纳基本医疗保险费(五、六级伤残职工由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费)。既然法律法规都未规定此种情况下用人单位应支付工资,那么在违法解除或终止期间,用人单位也无需支付。当然,如果因用人单位违法解除或终止,以及解除或终止后未依法参加社会保险,未依法履行本应由用人单位履行的义务,导致工伤职工有上述待遇损失的,用人单位应当赔偿相应的损失。因此,上述原劳动部和广东省的规定,则不够科学合理,既赋予了用人单位本不应承担的责任,也未对劳动者的损失予以全面保护。在实务中,劳动者应根据具体情况来主张违法解除或终止期间的待遇损失,不一定有工资损失,也不一定只限于工资损失。
计算违法解除或终止期间的工资时,涉及工资标准的认定问题。上述原劳动部的规定对此未予明确,广东省的地方立法规定为“劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资”(此处的前十二个月应理解为用人单位作出解除或终止决定的前十二个月),各位读者可以自行查询自身所在地区有无相关规定。
对于该问题,还涉及“违法解除或终止期间”的认定的问题。如上所述,在违法解除或终止后,劳动合同不能继续履行的,则用人单位作出解除或终止决定至劳动合同确定不能继续履行时止的期间,为用人单位应当支付工资的期间。如果劳动合同能继续履行,笔者认为,用人单位作出解除或终止决定至解除或终止的决定被撤销或被确认无效时止,为用人单位应当支付工资的期间。被撤销或被确认无效后,双方继续履行劳动合同的,则按实际履行情况支付工资,或者按法律法规的规定办理(如上述关于一至六级伤残职工的相关规定)。
(二十五)劳务派遣用工时工资支付应遵守的规定
劳务派遣用工中除存在着劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方主体外,还存在两种协议,即劳务派遣单位和用工单位之间的劳务派遣协议、劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的劳务派遣合同。其中,劳动报酬是劳务派遣协议和劳务派遣合同中都应当载明的事项和必备条款,但由于被派遣劳动者不是劳务派签协议的一方主体,对劳务派遣协议的内容可能不清楚,所以为了保护劳动者的知情权及合法权益,法律规定劳动派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者,并在此基础上规定劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。如果不规定上述告知义务,被派遣劳动者根本不知晓用工单位支付的劳动报酬的标准,从而要求劳务派遣单位将用工单位支付的劳动报酬支付给被派遣劳动者而不得克扣,可能落不到实处。
劳务派遣协议中不仅要载明被派遣劳动者劳动报酬数额和支付方式,而且所载明的劳动报酬应当符合同工同酬的原则。劳务派遣中的同工同酬,是被派遣劳动者与用工单位的劳动者之间的同工同酬,同时是指用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法,如果用工单位无同类岗位劳动者的,则参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动报酬分配办法属于用工单位规章制度的范畴,故该分配办法应当符合《劳动合同法》第四条关于规章制度的相关规定。关于同工同酬的其他内容,可参阅前述第一项“关于同工同酬问题”的相关内容。
除劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容包括劳动报酬情况告知被派遣劳动者外,用工单位也应当将劳动报酬的情况告知被派遣劳动者,从而充分维护被派遣劳动者的知情权,防止被派遣劳动者的劳动报酬被克扣。劳务派遣协议及劳务派遣合同一般于被派遣劳动者入职之初签订,而用工过程中的加班、绩效奖金的核算及支付、工资调整等事项,在入职之初尚未发生,劳务派遣协议和劳务派遣合同中可能未约定,之后实际用工中,用工单位安排劳动者加班的,应当依法支付加班费;发放绩效奖金及进行正常的工资调整的,也应当依法给被派遣劳动者发放和调整。除工资之外,被派遣劳动者所在岗位应当享受相关福利待遇的,用工单位应当提供。支付加班费、绩效奖金、福利,以及进行正常的工资调整,是用工单位应当履行的法定义务,不以劳务派签协议和劳务派遣合同有约定为前提。
劳务派遣单位是劳务派遣用工中的用人单位,劳务派遣用工的劳动关系双方主体为劳务派遣单位和被派遣劳动者,用工单位不是劳动关系的一方主体。既然劳动派遣单位使用人单位,就应当履行包括支付工资在内劳动义务。在劳务派遣用工实务中,也存在用工单位直接给被派遣劳动者支付工资的现象,司法实践对这种操作一般是认可的。与非劳务派遣用工形式相比,劳务派遣用工在工资支付问题上存在特别规定,即当劳务派遣单位未给被派遣劳动者安排用工单位,被派遣劳动者在等待被派遣而无工作期间,虽然未提供劳动,但劳务派遣单位仍应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。
对于跨地区劳务派遣,也就是通常所说的异地劳务派遣的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,比如涉及最低工资标准问题,按照用工单位所在地的标准执行。即不管用工单位所在地的标准比劳务派遣单位所在地的标准高还是低,都适用用工单位所在地的标准。这与《劳动合同法实施条例》第十四条关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,执行哪里的标准的规定不一样,具体内容请参阅前述“异地用工或跨地区生产经营时工资标准等劳动标准问题”的内容。
(二十六)用人单位从劳动者的工资中扣除因劳动者造成的经济损失赔偿问题
根据《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十六条的规定,因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。另外,用人单位从劳动者的工资中扣除经济损失的赔偿,每月扣除部分不得超过劳动者当月工资的20%,且扣除后的剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准。比如,某地最低工资标准为2000元/月,小明因其自身原因给甲单位造成经济损失,甲单位欲从小明的工资中扣除经济损失的赔偿,假设小明当月工资为2200元,如果甲单位按20%的比例扣除,则当月可扣除440元(2200元×20%),但扣除之后,小明当月的工资低于最低工资2000元(2200元-440元=1760元),故甲单位当月最多只能扣除200元(2200元-2000元),剩余未赔偿的损失只能留待其他月份扣除。此外,要注意查询当地立法对该问题的问题规定,如《广东省工资支付条例》第十五条的规定中,除了对扣除金额的限制外,还有程序性要求,即用人单位“应当提前书面告知扣除原因及数额;未书面告知的不得扣除。”