关于offer你不知道的一些事（上）

关于offer你不知道的一些事（上）

作者：杨小鱼/大胶布

Q1.正式入职前，应聘的劳动者和发出Offer的用人单位之间是什么关系？

看到“用人单位”“劳动者”，很容易下意识的代入到《劳动合同法》的语境中，进而会脱口回答“是劳动关系”。

但注意审题，“发出Offer的用人单位”重点不在于“用人单位”，而在于用人单位的定语“发出Offer的”。

根据《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

通常情况，发Offer的时候，大部分劳动者还没有入职，用人单位没有开始用工，所以双方之间还没有建立劳动关系。

当然，如果候选人有证据证明，在用人单位发Offer前已经开始为用人单位提供劳动，或者以各种方式开始为用人单位工作的，且符合建立劳动关系的年龄、身份等条件的，应当根据用工事实来确定双方存在劳动关系，而不受“发Offer”的时间的影响。

Q2.候选人放鸽子，单位可以收取违约金吗？

在双方未建立劳动关系的情况下，如果候选人放鸽子，可以依据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定向候选人主张违约金吗？

答案显然是：不行。

为什么？

因为双方还没建立劳动关系，自然不能适用劳动合同法。

那还有别的办法让候选人承担违约金吗？

有，把Offer当做一份民事协议来签，约定放鸽子的违约责任，但应当注意，这个违约责任要具有合理性和公平性，过高的违约金，对于一位求职者来讲，是不公平的。

那么，如果先试工，觉得不错，再发Offer呢？

这就是Q1中提到的第二种情形。候选人有证据证明在接到Offer之前已经在这家单位工作，即双方已经形成事实劳动关系后才接到Offer。这个时候候选人突然放鸽子，单位可以依据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定向候选人主张违约金？不是已经存在劳动关系了吗？

答案有点复杂。

先看《劳动合同法》第二十五条：除本法第二十二条 和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

再看《劳动合同法》第二十二条和第二十三条是什么？

一个是，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

另一个是，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

Offer放鸽子，与专项培训有什么关系？与竞业限制有什么关系？没有任何关系。也就是说，这不是可以约定违约金的事项，约定了，也是无效的。

那么，不适用劳动合同法不行么？不是说，Offer可以签成一份民事协议吗？

不行。在已经存在劳动关系的情况下，公司和员工之间针对用工事项所达成的协议，都受到劳动合同法的制约。

所以，如果希望Offer能具有约束力，就不要安排先试工，后发Offer。

Q3.Offer没有约定违约金怎么办？

我们下回分解，周四再见。