【建纬观点】商品房开发商逾期办理大产证的法律风险简析
作者介绍
王勇，上海市建纬律师事务所合伙人、律师。曾在法院审判庭工作多年， 执业后为多个大型基础设施建设项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、建设工程、市政基础设施建设、公司治理等诉讼、非诉讼法律服务。
商品房买卖中，开发商向购房者交付房屋并保证房屋所有权转移给购房者，是开发商最基本的义务。办理房屋所有权的转移登记手续，是购房者最为关心的问题，也是开发商主要法律风险之一。开发商在工程项目竣工验收合格后，办理房屋初始登记手续并取得大产证，是购房者取得小产证的前提。而在开发商的开发过程中，经常会发生工程施工因素、融资因素、政府原因等，造成逾期办理大产证，从而影响购房者办理小产证的时间。近期全国多地对于“类住宅”进行整顿过程中，有关政府职能部门也对于部分项目的大产证予以停办或缓办，导致开发商逾期办理大产证的风险凸显。本文主要对开发商未能如期办理大产证，所可能产生的法律风险作简要分析。
一
开发商未在预售合同约定的期限取得大产证，购房者是否有权解除合同
1、对于逾期办理大产证，如合同有约定解除权的，则购房者有权按约行使解除权。
合同法第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。
目前，上海市所广泛应用的商品房预售合同示范文本主合同（以下所称预售合同均指该版本合同）第十条第二种可选择条款中约定“甲方承诺在 年 月 日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品车房地产权证（大产证），如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方面解除本合同”。
上述合同条款将“未在 年 月 日前取得商品房房地产权证（大产证）”设定为乙方（购房者）的一项可选择解除合同的条件。为此，按照合同法第九十三条第二款的规定，如若签约时双方选择适用上述第二种可选择条款，则在该条件成就时（即开发商如在预售合同约定的日期前未能办理房地产初始登记手续，取得大产证），则购房者有权单方面解除预售合同。
2、对于逾期办理大产证，如合同未约定解除权，则购房者有权依法行使解除权。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“商品房买卖合同司法解释”）第十九条规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。
《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”。
依据上述规定，如若预售合同中仅约定办出大产证的时间，但未约定逾期办证可行使解除权，则在预售合同中约定的大产证办理时间届满后超过一年的，购房者有权行使法定解除权；如若预售合同中未约定办出大产证的时间，则在商品房交付使用之日起的90日届满后超过一年的，购房者有权行使法定解除权。
二
购房者行使解除权时可主张的索赔
合同法第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
预售合同第十九条约定“乙方行使本合同约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起 天内将乙方已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的 %，在退还房价款时一并支付给乙方。前款及本合同其他条款所称已支付的房价款，是包括乙方支付支付和通过贷款方式支付的房价款”。
按照上述约定，如开发商未按时取得大产证，购房者有权要求退还已付房价款及利息，并要求总房价款 %的赔偿金。
但《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八规定，当事人依据合同法第一百一十四条第二款规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
因此，如果在购房者解除合同时，购房者有证据证明其损失超过合同约定的赔偿金额的，购房者有权通过诉讼或仲裁的方式，请求法院或仲裁机构按照实际损失金额对于差额部分进行增加。
三
预售合同中对于购房者行使解除权的时间限制
合同法第九十五条规定，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”
目前预售合同未约定商品房解除权行使的期限，但开发商和购房者可以在预售合同补充条款约定解除权行使的限制。比如：“乙方按本合同约定行使解约权的，应于具备行使解除权条件后30日内向甲方发出解除合同的书面通知。如果乙方未在上述期限发出解除合同的书面通知并送达甲方，则视为乙方放弃解除合同的权利”。
合同是双方意思自治的体现，即当事人有处分自己权利的自由，也具有放弃自身权利的自由。因此，按照上述条款约定，如开发商到期未办理大产证，购房者在按约享有解除权的情况下，超过该期限后30日，仍未向贵司提出解除合同的，视为放弃解除合同的权利。
四
合同约定了逾期办理大产证解除权，购房者未行使解除权是否有权利主张逾期办证的违约责任
预售合同第十条关于“甲方如到时不能取得商品房房地产权证（大产证），乙方有权单方面解除合同”的约定内容，系针对开发商未按时取得大产证的情况下，合同赋予守约方购房者可以选择适用的权利，但并不表示购房者只能选择解除合同，否则就是放弃了追究开发商逾期办证违约责任的权利。至于，预售合同第十九条，则是针对购房者选择合同解除权的情况下可主张之诉求，在合同继续履行的前提下，购房者无权主张该违约金。
预售合同主合同中并未约定逾期办理小产证的违约责任，根据合同双方意思自治，可以在补充条款中对于违约责任进行约定。如未约定，根据商品房买卖合同司法解释第十八条第二款规定，“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”
五
政府原因导致逾期办理大产证，开发商是否可以免责
合同法第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。”
政府原因是导致逾期办证的常见因素之一，经常被开发商认为是可以免责的理由。但政府原因是否构成不可抗力，需要看该原因发生的基础。如果是法律法规或政策的变化，直接导致无法办理产证或办理产证流程变长等等，是开发商所不能预见也不能克服的客观情况，一般可以构成不可抗力。但是，如果是因政府违法违规办事，导致大产证迟延办理，虽然该情况是不能预见的，但是可以进行克服的，比如通过投诉、复议、行政诉讼等救济措施。
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