【建纬观点】长租公寓系列之租赁用房项目土地问题研究
上海市建纬律师事务所不动产金融部专职律师，从事土地、房地产及法律行业领域相关经验约15年，擅长地产投资开发及并购重组、开发区规划开发、旧改征收、城市更新、大宗资产交易、不动产基金等法律实务。曾承办百亿级上海市重点项目——金桥备用地IV前期开发、盛大金磐二期并购、天安阳光广场并购、海东房地产公司并购、亚龙古城旧改项目并购、中环百联项目城市更新、中城国际大厦交易、杭州中粮大悦城交易等项目。服务客户有华润置地、中信地产、平安集团、阳光城集团、珠江投资、佳兆业地产、安博中国、东渡国际、融信集团、五牛基金、融盛阳光等。
根据上海市住房发展“十三五”规划，“十三五”期间预计新增供应各类住房约170万套，其中：商品住房约45万套，租赁住房约70万套，各类保障性住房约55万套，新增代理经租房源30万套。另外还将通过政策引导扶持住房租赁企业扩大规模。这还仅仅是上海，自从中央提出了“房子是用来住的”战略方针后，全国范围内，租赁式住宅、长租公寓、人才公寓等租赁类住房体系正在蓬勃发展。
但目前，除存量项目依规改造为租赁式住宅外，还只有通过获取土地，建设租赁式住宅项目，才能参与到租赁式住宅的发展浪潮中去，而合法合规地取得土地是重中之重。
本文主要探讨如何获取租赁式住宅用地，涉及到目前市场上的各种土地问题，不涉及通过存量资产并购、存量项目长期承租改造等方式参与租赁式住宅或长租公寓项目。
一公开招拍挂途径
此种方式取得租赁式住宅用地具有如下特点：
1、市场化企业取得土地难度较大
根据上海市国土资源局《关于加快培育和发展本市住房租赁市场的规划土地管理细则（试行）》的规定，住房租赁市场前期培育阶段，租赁住房用地可在经市、区政府部门认定后，采取定向挂牌方式供应。随着住房租赁市场的健全完善，租赁住房用地应采取公开招拍挂方式出让。
因此，目前的租赁式住宅项目显然具有政府主导的特点，摘地主体一般均为国有平台公司或功能型国企。2017年7月4日起，上海市规划和国土资源局挂牌出让位于浦东新区和嘉定区的2宗地块，出让公告中明确：“土地用途均为租赁住房，要求未来仅用于出租，不得出售。”至此，上海开始首推租赁住宅用地。截止2018年3月，上海已出让15幅租赁住宅用地，而出让的15幅租赁用地全部由本市平台型或功能型国有企业摘得（如张江集团、上海地产集团、古北集团、浦东开发集团等等）。
2、规划层面的确定性
租赁式住宅项目会在控制性详细规划（以下简称“控规”）层面予以提前确定。这种确定性又分为两类，一类是控规原先已确定为四类住宅用地（R4）（租赁住宅）的，常常是成片开发区域内的人才公寓用地。人才公寓的规划用地性质与租赁式住宅的规划用地性质同为四类住宅用地（R4），所以本质上是同一种土地性质，都是以项目整体持有、只能对外出租为标准，功能上政府赋予此类用地的侧重点会略有不同，人才公寓更偏向于周边产业扶持导向，而租赁式住宅更多是为了满足政府主导的市场化的出租房需求。第二类是控规原先确定为商业、办公、工业或一类二类住宅等其他用地性质，后重新调整为四类住宅用地（R4）。如上海静安区曾将市北高新园中地块编号为02-16-A的商业用地调整为四类住宅用地并重新公开挂牌出让。再如去年年底时浦东新区挂牌的16号线周浦站边的10-01、10-05地块，也是从原先的二类住宅用地（R2）（普通商品房住宅）进行了规划变更后，改为四类住宅用地（R4）后再公开挂牌出让，最终由浦东新区的平台国企浦东开发集团摘得。
3、应注意个别地区对项目前期开发领域合规性的把握
一般来说，此种方式取得的土地，由政府提前确定项目规划、土地前期开发完备、周边基础设施及市政配套也较为完善，合规性比较强。但由于地区发展限制或者个别地方政府财政资金缺乏等原因，实践中确实仍然存在违反国务院与各部委规定的“毛挂净交”的情形。
所谓“毛挂净交”的违规土地出让方式，是指“毛地出让、净地交付”。即拟出让的国有土地使用权，在挂牌、签订土地出让合同时尚为“毛地”，未完成征收动迁工作或尚未具备“三通一平”的基本开发条件。受让方摘牌、签订国有土地使用权出让合同、缴纳土地款后，政府再用该款项进行土地征迁、一级开发，待该土地成为“净地”后交付受让方。
此种方式近年来在上海、北京、深圳等一线城市已基本绝迹，但实践中在二三线城市中仍然存在，这需要受让方特别予以留意，项目摘牌前一定要仔细征询地方国土资源部门，并去现场仔细踏勘，留意是否存在前期开发尚未完成的迹象。
二市场化并购途径
因市场上具有一定的存量项目基础，以此种方式参与租赁式住宅项目土地开发具有较高的可行性，企业一般都会采用股权收购方式取得租赁式住宅用地，主要需注意规避并购风险。在开展尽职调查或背景调查时，在有些特殊领域，若非土地及房地产开发领域的专业律师，往往会对项目理解不深，非常容易被误导。这些特别注意事项要点如下：
1、规划层面
很多市场流传的租赁式住宅并购项目都存在规划层面的瑕疵，主要是控规与现状不符的问题。
很多项目号称是租赁式住宅项目，控制性详细规划文件也反映为租赁式住宅用地（R4）,但查证其项目房地产权利证书时，往往发现其权证登记为工业用地、商业用地等。项目转让方往往会告知收购方，项目已经被政府审批通过为租赁式住宅用地，有控规为证。
而此类现状与规划不符的项目涉及面非常复杂，远非项目转让方的能力就能解决，正常的合规流程应当是先由政府对项目进行立项、征收、收储，将收储完毕并前期开发完毕的净地，交由公开市场挂牌转让。
因此，此类项目务必谨慎，必须要求转让方提供全套政府审批文件，或者直接取得变更土地使用性质后重新签署的土地出让合同、新发的土地证和补交土地出让金的依据等。
2、项目及土地层面
并购市场化租赁式住宅项目土地，会需要整套的土地及项目资料，而对于历时较为久远的项目、商住一体的用地、综合性用地等，混合用地中租赁住房用地比例小于等于10%的可直接在用地性质中兼容，大于10%的才会在用地性质中予以明确；此外，土地出让金的缴付情况、是否具有土地闲置情形、历史上的成片开发项目红线范围与现行控规的吻合问题等都需要进行细化梳理，避免并购的项目最后无法实施。
3、税务层面
并购市场化租赁式住宅项目土地，一般采用股权收购形式，收购方在交易层面直接涉及的税种很少。但因国内的租赁式住宅的政策环境在未来是否存在变数也未可知，因此虽然租赁式住宅项目均要求长期持有，但仍要做好未来可能存在的资产分割出售的远期打算。因此，关于市场化并购项目尤其是历史遗留的项目，一定要仔细核实其可入账成本，测算其可能未来可能发生土地增值税、企业所得税等情况，待未来政策有所变化，可灵活应变。
4、资产合规性调查
市场化并购租赁式住宅项目，在尽职调查阶段要注意项目公司历史上的所有合规文件的搜集工作，租赁式住宅有一项很重要的盘活现金流的方式是资产证券化，在发行ABS、CMBS及类Reits产品时，土地开发领域、房地产开发领域及建设工程领域等与底层资产相关联的内容，都要经过严格的合规性审查，这在项目收购的初始阶段就应引起重视，否则未来项目的流动性和经营的灵活度会受到不少限制。
三与国资国企合作途径
鉴于目前租赁式住宅项目显然具有政府主导的特点，摘地主体一般均为国有平台公司或功能型国企，市场化企业参与租赁式住宅项目的另一个途径就是与国有主体进行多领域、多维度的合作。一般来说，市场化房地产开发企业具有较强的实际操盘能力，合作开发能够更好地刺激开发企业做好产品，提高租赁式住宅的市场生存能力，对于推动租赁式住宅的资产证券化也有很大的帮助。而按照本所目前的经验，合规的合作开发途径一般有以下几种：
1、股权层面合作开发。与国有企业就项目公司层面的股权进行合作，这个过程中往往涉及到诸如国资委32号文等的国资股权合作限制条件，需要进行细化研究与梳理。股权合作过程中的其他法律问题，更多的是在公司股权相关的权力分配、操盘并表的约定、招采系统的约定和相互制约的条款规则设计等方面。
2、在建工程转让。以在建工程转让方式与国资国企合作，也不失为一种合作方式。但在合作过程中，要注意以下要点：
1）在建工程是否满足《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条规定的条件。应注意审查转让方是否已经全额支付土地出让金、土地是否存在闲置等情况。
2）在建工程项目抵押情况。如存在在建工程抵押，转让方需清偿借款或经贷款银行或其他金融机构同意才能转让。
3）在建工程以资产方式转让的，应审查工程类合同。交易双方应在转让合同中明确原工程合同的履行、变更、解除及债权债务承担等条款。
4）在建工程涉诉情况。应着重审查在建工程是否存在拖欠工程款、法院查封等情况，避免收购后因原施工单位的工程欠款问题导致无法现场接管工程，甚至引发新旧施工单位的冲突。
3、代建和委托运营的模式。目前上海范围内，与国有企业合作租赁式住宅最多的合作模式就是代建管理+委托运营模式。此种方式的法律关系主要是，由取得租赁式住宅的国企平台委托市场化房地产开发企业代理项目的整体建设运营，市场化房地产开发企业采用其较为优异的租赁式住宅的产品设计理念、全过程监控工程质量并采用其较有竞争能力的招投标采购系统等，将项目的定位、设计、土建安装等各个环节都提高档次，并增强市场生存能力。建设完毕后，再交由市场化房地产开发企业进行市场化招租运营，可谓轻资产领域的“一条龙”服务。
四参与集体经营性建设用地上开发建设租赁式住宅
集体土地上建设租赁式住宅在全国范围内都是一个重大创新，也向各个有志于参与租赁式住宅的企业提供了新的发展机遇。
2014年12月2日，中共中央书记、中央全国深化改革领导小组组长同志主持召开了全国深化改革领导小组第七次会议，会议审议了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作意见》。
2014年12月31日，中共中央办公厅、国务院正式印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作意见》的通知，并决定在全国选取部分县（市）行政区域进行试点。
之后，国土资源部和住建部于2017年8月21日印发了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，确定在北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点。北京市于2017年10月31日颁布了《关于进一步加强利用集体土地建设租赁住房工作的有关意见》。2018年1月16日，除上海、北京之外的11个城市的《利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案》也获得了国土资源部和住房城乡建设部批准，已开始实施。
这一系列的文件规定，都反映出一个大的趋势：中央及各级地方将逐步放开集体建设用地通过租赁式住宅项目建设的方式参与市场。本所也将就集体建设用地上建设租赁式住宅进行专题研究和分享，本文仅就其土地方面的问题进行探讨。
根据《宪法》和《土地管理法》的规定，我国土地分为国有土地与集体土地，其中集体土地又可分为农用地、集体建设用地、未利用地。而集体建设用地又分为宅基地、公益性公共设施用地和集体经营性建设用地。而目前在全国各个试点范围内的城市，均是将集体经营性建设用地用于开发和建设租赁式住宅。
此种方式有巨大优势，首先，集体经济组织发展经济，不需要获得国有建设用地指标，土地不需要再被征收，不用纳入地方政府的收储计划，也不存在集体土地转换成国有建设用地的整套流程。
目前的开发建设与合作模式有如下几种：
1、集体经济组织自行开发运营；
2、集体经济组织与其他经济组织合作开发，包括股权合作或者联营方式；
3、政府委托单位、村集体、企业开发运营；
4、通过公开市场取得集体经营性建设用地使用权。
而归纳起来，具体的开发建设模式都围绕着一个核心组织，那就是集体经济组织本身。无论是自行开发、合作开发还是委托开发，集体经营性建设用地的开发建设无法脱离集体组织。
另外，前述第4种方式最有可能使市场化企业直接获取租赁式住宅项目。根据北京市《关于进一步加强利用集体土地建设租赁住房工作的有关意见》的规定，北京市的农村集体经营性建设用地可将地块公开入市交易，并由土地竞得者进行开发建设。
虽然如此，上海作为全国首批13个开展利用集体建设用地建设租赁住房的试点城市，目前尚无获批的项目。
本律师有幸曾参与并协助上海市闵行区某集体经济组织申报拟利用其集体经营性建设用地建设租赁住房的方案。该项目位于漕河泾开发区附近，距离漕河泾开发区核心地段仅一路之隔，位置优越，周边商业配套齐全，从地理上分析确实适合作为试点选址。
地块现状为村集体经济组织经营使用的仓储及市场，而该地域的控制性详细规划中已规划为商业（C2），只是尚未办理征收及收储手续，也尚未纳入开发计划。借着国土资源部下发的《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的文件的东风，2017年年底，该集体经济组织向闵行区政府申报了拟利用集体建设用地建设租赁住房的方案，希望能调整控制性详细规划，保持集体建设用地的属性，建设租赁式住宅，该方案获得闵行区政府的原则性支持。后续报到上海市政府，但可能与项目规模、整体方案、上海市集体建设用地建设租赁式住宅的整体布局等战略有关，该项目最终未获得批准。
但本律师认为，集体经营性建设用地建设租赁式住宅在合适的时机、合适的选址、合适的项目定位、合适的开发运营模式、合适的操作主体等各方面均妥当的情况下，上海市在集体经营性建设用地上建设租赁式住宅也是势在必行之事。