【建纬观点】针对施工合同司法解释第二十六条第二款 三个衍生问题的实务探讨——以有关司法判例为分析基础
施工合同司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该项规定因有突破传统合同法相对性理论之嫌，长期以来一直饱受争议。我们在长期的诉讼实务中，就此项规定，经常遇到三个典型的衍生问题：第一、碍于各种事由，实际施工人可否仅以发包人为被告？第二、若存在多级转包、多层违法分包的情形，在底层的实际施工人可否将其上游的所有违法转包、发包人（包括业主、总包等）全部纳入被告主体范畴？第三、发包人欠付工程款的举证责任应当由谁承担，是发包人自己还是实际施工人？本文尝试结合相关公开的司法判例，进行简要的梳理分析，以求基于实际施工人之立场，为有效维护其自身权益，提供有价值的参考意见。
实际施工人可否仅以发包人为被告？
实务中，实际施工人多与转包、违法发包人或者被挂靠单位[1]签订有内部承包协议。而较多时候导致转包人、违法发包人或者被挂靠单位无法向实际施工人支付工程款的原因在于发包人逾期支付工程价款，在这种情况下，基于同转包人、违法发包人或者被挂靠单位良好关系，实际施工人在起诉时不愿意将转包人、违法发包人或者被挂靠单位纳入被告，而选择直接起诉发包人的情形较为常见。
在此情形之下，第一个问题是：实际施工人在什么样的情况下，可以直接起诉发包人？对此问题尽管当前尚未有明确的法律或司法解释规定，但最高院意图收窄实际施工人突破合同相对性原则，起诉发包人要求承担工程款给付责任的目的应是明确的。
1）最高院在《施工合同司法解释的理解与适用》一书没有明确界定，仅表示，该规定是为保护农民工的合法权益而作出，实际施工人可以发包人为被告提起诉讼。
2）现任最高院民事审判第一庭副庭长冯小光法官，也是施工合同司法解释的主笔人之一，其在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》一文中，明确表示：“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”
3）2015年12月24日，最高院民事审判第一庭庭长程新文法官，在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话中，明确表示：“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”
第二个问题是：实际施工人可否仅起诉发包人，而不起诉转包人、违法发包人或被挂靠人？
1）根据施工合同司法解释第二十六条第二款之规定的字面意思理解，实际施工人起诉发包人时，人民法院“可以”而非“应当”追加转包人或者违法分包人为本案当事人。所谓“可以”，也就是既可以追加，也可以不追加。最高院在《施工合同司法解释的理解与适用》一书中也是如此表述，“人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。”
2）显然在地方的实务案例中，人民法院“可以”追加是远远不够的，在实际施工人仅起诉发包人而不追加转包人或违法分包人的情况下，很多问题根本无法审理清楚。例如：山东省高级人民法院在2011年《民事审判工作会议纪要（讨论稿）》中提出：“如果转包人、违法分包人因主客观原因不能到庭，从而不能查清案件事实的情况下，如何认定？”“特别是实际施工人否认发包人单方提交的证据的情况下，如何认定？”“特别是在实际施工人与转包人、违法分包人恶意串通或者发包人与转包人、违法分包人恶意串通的情况下，如何认定或者判决，实践中难以解决。”
3）为此，我们可见：北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼。”江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。”
4）即便如此，实务中我们仍可经常遇见实际施工人执意直接仅向发包人主张权利的诉讼。例如：上海明镜建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷【一审案号：（2014）苏中民初字第00024号；二审案号：（2015）苏民终字第00029号】，案件法律关系图表如下：
本案，最终江苏省高级人民法院终审判决认为：各方当事人应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中明镜公司并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且明镜公司在原审中并未向原审第三人中扶公司主张权利，未向其提出任何诉讼请求，明镜公司诉讼请求系要求被上诉人即发包人直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。为此，判决驳回明镜公司作为实际施工人的上诉起诉，不支持其直接向发包人观音园公司提起诉讼。
多级转包、多层违法分包情形下，实际施工人可否将其上游的所有违法转包、发包人全部纳入被告主体范畴？
1、仅就施工合同司法解释第二十六条第二款的字面理解来讲，规定的是相对单层级的转包与违法分包情形，而在日常实务中常见的却是较为多级的转包与多层的违法分包。具体比对图表如下：
2、针对图二多层级的转包与违法分包的情形，最底层的实际施工人可否在起诉时将其上游的所有转包与违法分包人纳入被告范畴？这是作为实际施工人的律师在诉讼案件的策略筹划中，时常遇到的现实问题。对于工程案件而言，告对了主体，则等于案件已经胜诉一半。否则，打赢了官司却无法执行，那样的诉讼也就失去其价值。
3、最高院在（2015）民申字第1504号案件中，给出了否定性结论。案件法律关系图表如下：
在作出北京城建是否应当承担连带付款责任的认定时，最高院认为：北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。显然，在本案中有关发包人的概念被做了狭义的理解，仅限于发包人为业主方的情形。其它任何一个转包或违法分包合同中的发包人一方，则未被视为符合施工合同司法解释第二十六条之规定的发包人。
发包人欠付工程款的举证责任应当如何分配？
1、《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高院《民事诉讼法司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”若据此证据规则，则当实际施工人以施工合同司法解释第二十六条第二款之规定为权利请求的基础规范，向人民法院提起诉讼时，实际施工人理当就其要求的发包人在欠付工程款范围之内承担工程给付的连带责任承担相应的举证责任。
2、最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”最高院《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”显然，既已赋予实际施工人可直接向发包人主张工程款的请求权，则再要求作为非合同相对方（发包人与承包人之间的施工合同）的实际施工人承担发包人欠付工程款的举证义务，有强人所难之嫌，也无法实现该规定关于保护实际施工人利益的立法目的。
3、基于此，在实务中，目前地方省级法院也均有将此举证责任分配给发包人的相关规定。例如：北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条规定：“发包人以其未付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”江苏省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：“实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。”江苏省高级人民法院在2009年《审判工作座谈会纪要》第5条规定：“对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担。”安徽省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定：“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。”
4、重庆市第五中级人民法院民四庭黎明法官，在其《法官说法：在实际施工人向发包人索取工程款的纠纷中如何进行举证责任的分配》一文中[2]，以合同法代为求偿权为参考，认为实际施工人直接向发包人主张工程款时应就承包人享有债权以及工程是否已经结算承担举证责任；而发包人则应当就发包人相对承包人的付款期限是否届满以及欠付工程价款的范围承担举证责任。同时，其认为：“在发包人与承包人之间就工程款进行了结算且支付逾期的情形下，若发包人举证证明了其与承包人之间对于工程款是否欠付及欠付金额尚存争议，法院不宜对发包人与承包人之间的建设工程欠款问题进一步进行审理。”
5、基于以上阐述，我们将一个实际施工人以发包人为被告的诉讼案件，所可能存在的几种不同走向进行列表，并逐一分析。图表如下：
我们认为：
1）赋予实际施工人可起诉发包人主张工程款的权利，本身就是对合同法相对性的突破，制度安排的本身在于保护实际施工人的合法权益。在此立法宗旨之下，刻意强调或者僵化有关举证责任的分配，将失去立法本身的意义。但是，如过于加重发包人的举证义务，将本应属于其与承包人的纠纷纳入在实际施工人的案件中强行进行审理，则反过来也会导致发包人利益保护的失衡。
2）具体案件中，实际施工人与发包人的举证责任分配，人民法院应当依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：“可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”
3）具体来讲：①有关工程项目，发包人是否已经完成与承包人的结算工作，应当由被列为被告的发包人与承包人承担举证责任；②如项目已结算但有争议，且争议部分金额可明确的，则发包人应就欠付款金额进行举证；③如项目已结算且无争议，则发包人应就欠付工程款是否到期进行举证。
4）以下三种情形，人民法院都不应当加重发包人的举证义务，不当介入发包人与承包人的施工合同纠纷：①发包人与承包人未结算的；②发包人与承包人已结算，但结算有争议且争议金额无法明确的；③发包人与承包人存在工期、质量等争议，且影响发包人与承包的结算的。
5）而在发包人已经举证证明结算支付完毕的情况下，若实际施工人仍坚持要求发包人承担相应的工程款给付义务，则应当将此举证责任分配给实际施工人。最高院在（2014）民申字第960号、（2015）民申字第1716号案件中，也均持此观点。
小结
1、实际施工人以发包人为被告提起的工程款诉讼，应当在诉前仔细论证分析诉请的可行性，在当前未有明确法律或司法解释规定的情况下，承办律师应当认真核查工程所在地省级高院的指导意见，以免给案件处理思路造成不利影响。例如：浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均未无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”该规定显然部分吸收了最高院冯小光法官的观点。
2、为最大程度的维护自身权益，实际施工人在安排具体的诉讼案件时，在尊重基础客观事实的前提之下，有关被告的安排则宜多不宜少，可对发包人概念做广义理解，不仅仅局限于业主方是发包人的情况，可将所涉及的所有承包环节中处于发包人角色的发包人均纳入被告范畴。尤其重要的是，应当以（2015）苏民终字第00029号案件为借鉴，避免仅起诉最上游发包人一家，将与实际施工人直接关联的合同相对方排除在被告范畴，从而导致自身诉讼权益在未来无法得到保障的尴尬局面。
3、基于实际施工人的角色，在提起包括发包人在内为被告的诉讼案件中，应当尽可能搜集有关发包人与其承包人已经进行结算工作，以及发包人已经支付工程款等情况的凭证。诉讼过程中，应当擅于利用案件审理法院所在地有利的地方性指导意见，且擅于利用《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条等法律、司法解释对自身有利的举证规则之规定，并积极影响审理法院，要求公正分配举证责任，从而最大程度的维护己方合法利益。
最后予以说明的是，鉴于施工合同司法解释第二十六条本身的规定，以及为确保讨论范围的一致性，且有所重点的进行阐述，以下两个相关的重要问题，我们并没有纳入本次讨论的范围：1）实际施工人是挂靠人的情况下，该如何处理？挂靠人可否直接起诉发包人？还是也需要将被挂靠单位列为被告或第三人？2）发包人在欠付工程款范围内承担的是直接给付责任？还是连带各付责任？总之，围绕实际施工人的命题，仅就施工合同司法解释第二十六条本身，就有诸多值得深究的法律问题。本文的梳理仅是我们初浅探讨的开端。