【建纬观点】投标人可投标同一项目的不同标段；未经质疑的投诉事项，依法不予受理
张雷
上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。
案情
介绍
2008年10月，某市一区环卫处和二区环卫处（即采购人）委托市采购中心就一区和二区两个环卫作业服务项目向社会公开招标，并制作了一区招标文件和二区招标文件。两份招标文件均规定：投标截止日期和开标时间是2008年11月13日09时；投标人可以任选其中一个标段投标，也可以同时对两个标段投标，但不能兼中两个标段；如果某一投标人兼中两个标段的，该投标人可以优先选择其中一个标段，评标委员会将另一个标段综合得分次高的投标人推荐为中标人。
同时招标文件还规定：投标人应在投标文件中承诺，愿意在中标后无条件接受中标路段上现有非事业编制的保洁人员，并在2个月内不得辞退，本人自愿辞职的除外；投标人应在投标文件中承诺，自觉按照国家有关规定按时足额缴纳各种税费和所有职工的五大社会保险金。
2008年11月12日，采购中心在省政府采购专家库该市市区中抽取了5位评委专家，并邀请了项目主管负责人及采购单位代表各一名，组成了7人评标委员会。
至投标截止之日（2008年11月13日09时），多家公司提交了投标文件。投标情况如下表所示。
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一区项目 |
二区项目 |
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标段一 |
标段二 |
标段一 |
标段二 |
标段三 |
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谐和公司 |
○ |
○ |
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燕宁公司 |
○ |
○ |
○ |
○ |
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亚民公司 |
○ |
○ |
○ |
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福康公司 |
○ |
○ |
○ |
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开标前，谐和公司对亚民公司和福康公司各自投三个标段的做法提出了异议。评标委员会经商讨一致同意，并经市财政局同意之后，在市财政局监督人员和评标委员会的现场监督下，亚民公司和福康公司采用现场抽签的方式各自放弃了一个标段。投标情况变更为如下表。
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一区项目 |
二区项目 |
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标段一 |
标段二 |
标段一 |
标段二 |
标段三 |
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谐和公司 |
○ |
○ |
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燕宁公司 |
○ |
○ |
○ |
○ |
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亚民公司 |
○ |
○ |
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福康公司 |
○ |
○ |
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随后，经开标、评标，打分的最终结果如下表所示，（实心圆表示该标段第一名）：
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一区项目 |
二区项目 |
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标段一 |
标段二 |
标段一 |
标段二 |
标段三 |
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谐和公司 |
○ |
（第二名） |
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燕宁公司 |
● |
● |
● |
● |
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亚民公司 |
○ |
● |
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福康公司 |
○ |
○ |
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随即，燕宁公司按照招标文件选择了两个标段中的一个，结果如下表所示。
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一区项目 |
二区项目 |
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标段一 |
标段二 |
标段一 |
标段二 |
标段三 |
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谐和公司 |
○ |
（第二名） |
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燕宁公司 |
（放弃） |
● |
（放弃） |
● |
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亚民公司 |
○ |
● |
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福康公司 |
○ |
○ |
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燕宁公司中标了一区项目的标段二和二区项目的标段三。谐和公司因为在二区项目的标段三中排名第二名而未中标。谐和公司因此对招标活动非常不满，开始了一些列的质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。
2008年11月14日谐和公司向采购中心提出了三点质疑，在未获得满意答复的情况下，又向是财政局进行了四点投诉，仍未获得满意结果的情况下又进行了行政复议和行政诉讼，其历次要求如下表：
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向采购中心质疑 |
向市财政局投诉 |
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1 |
亚民公司和福康公司分别投标三个标段的做法违反招标文件的规定，两公司的投标应为废标 |
亚民公司和富康公司分别投标三个标段的做法违反招标文件的规定，但“鉴于采购中心领导虚心和积极纠错态度，这里不做投诉事项” |
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2 |
专家评委水平不够 |
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3 |
燕宁公司在其他项目中严重违反合同义务，没有给员工办理社会保险，因此投标资格存在问题 |
燕宁公司不符合投标资格 |
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4 |
本次政府采购缺乏监管 |
本次政府采购缺乏监管 |
谐和公司还在行政复议及行政诉讼中提出了一个重要的理由：市财政局的《投诉处理决定》并没有在指定媒体上公布，只是在市财政局认为点击率更高、覆盖面更广的“财政信息网”上进行了公告。该点成为了法庭辩论的焦点之一。
案例
评析
问题一：
亚民公司与福康公司分别投标三个标段的行为是否有效？
关于投标人可以投几个标段的问题，仅仅在《招标投标法实施条例》第三十四条有规定“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标”。规定的是多家单位共同投一个标段的问题，而法律法规没有规定投标人可以投同一项目下几个标段的问题。因此按照法无规定即自由的法理评判，亚民公司和福康公司投标三个标段的投标行为不能被法律判断为无效，更不能因此而否决其投标。
而正是因为招标文件有规定投标人“也可以同时对两个标段投标”，故亚民公司和福康公司按照招标文件的要求，且在采购人与采购中心协商后并经市财政局同意，两家公司采用抽签方式放弃了一个标段的投标，其做法更是完全是合理的。
同时，因为谐和公司已经放弃了对亚民公司和福康公司分别投标三个标段行为的投诉，故该点投诉事宜，当然不会得到市财政局的处理。
一个极端的例子是，假设本案中的招标文件并没有规定“如果某一投标人兼中两个标段的，该投标人可以优先选择其中一个标段”的选择性条款，那么本案的燕宁公司作为四个标段的第一名，按照法律规定都可以被确定为各个标段的中标人。这样的投标和中标，并不违法。
当然，至于招标文件中是否可以规定一个投标人只能投一个标段或部分标段的问题，值得思考。本书中以另外的案例予以解答。
问题二：
谐和公司没有对“专家评委水平不够”这一项进行质疑，能否在投诉中增加该项投诉内容？
《政府采购供应商投诉处理办法》第十条规定“投诉人提起投诉应当符合下列条件……（二）提起投诉前已依法进行质疑……”《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》也规定“……所有投诉事项未经过质疑……应当认定为无效投诉，不予受理”。因此，超过质疑事项的投诉事项应当认定为无效投诉事项。而部分观点则认为“只要有一部分经过质疑，所有的事项均可以进行投诉”，这种观点显然是错误的。上述《通知》是指只要有部分投诉事项经过了质疑，就应当受理；但受理后，对于未经质疑的投诉，仍然是依法不应当进行处理的。所以质疑与投诉的关系是，质疑是投诉的法定前置程序。
本案中，对评标委员会评标水平的投诉事项，事前谐和公司并没有进行质疑，因此市财政局也应当依法不做处理，其该项投诉为无效投诉。
问题三：
市财政局的《投诉处理决定》没有在指定媒体上公告，是否影响其效力？
《政府采购供应商投诉处理办法》第二十三条明确规定“财政部门应当将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告”。这里的指定媒体是特定的该市“政府采购网”，而非该市的“财政信息网”。本案中市财政部门没有依法将公告发布在指定媒体上，属于重大的程序瑕疵。
但投诉处理决定一经作出即发生法律效力，在指定媒体上公告并非投诉处理决定的生效要件，仅仅是投诉处理决定生效后的重要公示程序，不能反之影响处理决定的效力。
即使根据《行政诉讼法》第七十四条“行政行为轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”情况下，也不会撤销该行政行为。故市财政局的程序性瑕疵不足以撤销投诉处理决定行为。
判决
结果