新担保法学习33、物保的含义及其展开（汪兴平）
物保，是相对于人保而言的。人保是由特定的主体以其一般责任财产所进行的担保，而物保则是以特定的物的价值进行的担保，当特定的物存在时，以该物的价值进行担保，当特定的物灭失时，以物的保险金、赔偿金等物的价值替代形式进行担保，没有价值替代的，则担保不再，担保人也不额外再承担担保责任，除非担保人因自身过错而导致物的灭失和价值贬损。当特定的物转换物的形态时，则以转换后的替代物予以担保，总之，对于物的担保，担保人只在物的价值范围内承担担保责任，不再以自己的其他财产承担担保责任。
物的担保，从其形态而言，直至担保物权实现时，以担保设立时的物为限，从物的担保设立至担保物权实现，物自身的自然增长和耗损均属于与担保物权设立处于同一形态，属于担保物，人为的添附以及增建部分对应的价值不属于担保物，但在担保物权实现时可一并处分，因此，所谓担保物的特定化，并非必须是担保物权设立时的担保物特定化，而是要保证在担保物权实现时，担保物能够特定化，动产浮动抵押以及动态质押无不符合这一特征。基于上述理解，民法典担保司法解释分别有如下规定：第四十条“从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。
从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。”（原理是主物的权利及于从物）
第四十一条“抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。
抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。
抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。”（原理是抵押权效力限于抵押物的价值，不论其形态如何）第五十一条“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”（原理是房随地走，地随房走，抵押权限于抵押之时的抵押物）
物的担保，包括承诺的物的担保和担保物权设立后的物的担保，前者为债权效力的物保，具有担保合同的效力，后者为物权效力的物保，具有对世的物权效力，更具体地说，物保，包括担保物权生效并具有对抗效力的担保和担保物权未生效以及担保物权虽然生效但不具有对抗效力的担保。通常而言，办理了担保物权登记的担保就是具有对抗效力的担保，如担保物权只有登记才能生效的不动产抵押担保、股权质押担保、基金份额质押担保、应收账款质押担保、知识产权质押担保和担保物权只有办理了登记才具有对抗效力的动产抵押担保、具有担保性质的非典型担保之保留所有权以及融资租赁和保理，让与担保是个另类，完成所有权转移是让与担保生效的条件，如果有登记，也是所有权转移的登记而不是让与担保的登记。
没有完成物权效力的债权效力物保以及没有对抗效力的物保，主要包括两种类型，一是承诺以特定物担保，并未承诺办理物权担保手续，即只是有担保合同承诺以特定物担保，二是既承诺以特定物担保，也承诺办理相应的物权担保手续，但并未办理物权担保手续。基于负担行为与处分行为二分的原理，未办理物权担保手续，并不影响债权效力的物保的效力，其与办理了物权担保手续在法律上的区别只是该债权是普通债权还是有物权担保效力的优先债权，前者不具有对世效力，只在当事人之间产生效力，后者具有对世效力，担保人的担保责任并无实质区别，区别的是特定债权人与其他债权人之间的债权效力对抗规则，也就是说，物保合同与物保手续是两个既有相互联系又有相对独立性的事项，没有物保手续，不影响物保合同的效力，民法典第二百一十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定不仅对不动产物保成立，对于其他物保，包括非典型担保也是基本成立的。以此就比较好理解民法典担保司法解释第四十六条的规定：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”对于未办理不动产抵押登记，债权人请求抵押人承担担保责任的，抵押人应该承担什么责任，最高法院民二庭庭长林文学认为承担的是补充赔偿责任：“在抵押合同未明确约定抵押人承担连带责任的情形下，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。”这一观点源于民法典对于未明确保证担保方式的担保方式认定的变化，没有约定或者未明确约定的，民法典将其推定为一般保证（过去推定为连带保证），该推定与抵押担保是否办理了抵押登记无关，未有明确约定的，即使有抵押登记，担保人之担保物承担的仍然是补充担保责任，是补充担保责任对抵押物的优先受偿权。
实际上，上述关于抵押担保的规定，不仅对抵押成立，对于质押也是成立的，如民法典司法解释第五十五条规定：“债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。”并且，该规则对于非典型担保亦是成立的，民法典担保司法解释第六十三条就是针对非典型担保作出的类似规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”
物的担保与人的担保还有一个重大区别，人保可能是有有限责任，也可能是无限责任，所谓无限责任，并非是担保责任无上限，对于具体的担保，债权人主张时，担保责任总归是有上限的，而是指担保人的责任没有预期的明确责任限额，更为重要的是，担保人的所有责任财产都是担保责任财产，没有法律上的限制，而物保则只能是有限责任，担保人的责任以物的价值为限，因此，物保有两个限额，以两个限额的最低值承担担保责任，一个是担保的债权范围，一个是担保物的价值，不论最终的物保是否已经设立，担保人都不承担担保物价值范围之外和担保债权范围之外的担保责任。