上门推销式无证经营行为的辨析与处理
上门推销式无证经营行为
的辨析与处理
孙继承
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一、上门推销式无证经营农药，是指什么？
2021年全国农资打假专项治理行动实施方案提到，重点打击农资下乡“忽悠团”、上门推销式无证经营的违法行为。
“忽悠团”就不说了。
对这里的“上门推销式无证经营的违法行为”，如何理解？能不能理解为：上门推销=无证经营？笔者认为不能。实践中，对上门推销农药的行为，有的问题有共识，有的问题有争议。
共识。第一，经营者没有领取经营许可，在辖区内走街串巷售卖农药，是无证经营行为。第二，经营者送货上门，在买卖行为发生后的送货行为，不宜认定为无证经营。
争议。有证经营者离开经营场所，在发证机关管辖区域的各乡镇或村上门推销走街串巷进行售卖，是不是无证经营？有同事认为是无证经营，也有同事认为不是。本文对此进行了分析。
二、有证经营者偶发的或临时性的走街串巷上门推销，不宜认定为无证经营。
《农药经营许可管理办法》规定，营业场所、仓储场所地址发生变更的，应当按照本办法的规定重新申请农药经营许可证。那么，处罚机关能不能根据“偶发的或临时性的走街串巷上门推销”这个行为，就推定行为人的实际营业场所、仓储场所发生了变更？笔者认为不能，上述行为属于法定经营许可事项内合法经营行为的延伸，不宜认定为无证经营农药。
一方面，原来的经营场所继续存在且正常经营，上述行为并不能造成改变登记营业地址的后果。其行为性质，本质上是一种营销手段或服务方式，是一种扩大经营的方式，其目的也不是为了设立新的经营主体。在市场经济条件下，不宜机械地阻止这种市场行为，特别是在偏远地区，这种方式能给农资使用者提供相当的便利。
另一方面，偶发的或临时性的走街串巷上门推销，与变更经营场所的行为在主观故意、客观表现、侵害的行政管理秩序等方面都不尽相同。
在2020苏06行终671号判决书中，经营者离开固定经营场所，在敬老院组织了几天会销活动，市监局认定其构成变更营业场所未登记，因此实施处罚。南通市中级人民法院认为，行政机关在选择适用法律时应当做到具体个案中的法律事实与法律规范规定的事实要件相一致。虽然黄某某登记的经营场所与案涉经营行为发生地不在同一地点，但现有证据只能认定黄某某在经营场所之外从事临时性促销活动，并不能以此认定黄某某存在将登记的经营场所予以变更的行为。在登记的经营场所之外从事临时性的经营活动与变更经营场所的行为在主观故意、客观表现、侵害的行政管理秩序等方面都不尽相同。启东市场监管局将黄某某的行为定性为经营场所变更而未予变更的行为与事实不符。
三、有证经营者频发的或常态性的走街串巷上门推销，是否可认定为无证经营。
偶发或临时性的走街串巷上门推销，不构成营业场所变更，所以不是无证经营。但是，如果是频发的或常态性的行为，导致被认定为构成营业场所变更的，是不是就可以认定为无证经营？
不是的。《农药经营许可管理办法》规定，农药经营者在发证机关管辖的行政区域内设立分支机构的，不需要取得农药经营许可证。可见，即使频发的或常态性的行为，达到了需要开设分支机构去扩大经营的程度，也不需要申领农药经营许可。举重明轻，结合上述规定理解，即使是频发或常态性行为，且导致被认定为构成营业场所变更，也不构成无证经营。
《天津市农药管理条例》第十四条、第四十条规定，禁止流动销售农药产品，否则可以处二百元以上二千元以下罚款。上述规定可作如下理解：第一，流动销售农药产品，其行为性质与无证经营农药的性质存在区别，处罚也不同。第二，流动销售是一种不同于坐店销售的销售方式，不需要归入无证经营。
四、其他领域对经营者参加展销会、流动摊贩经营的管理方式
参加展会、展销会经营。深圳之窗网站上有关问答提到，“问：展会上贩卖的食品是否需要取得《食品经营许可证》？答：在美食节、展销会临时从事食品经营活动的，其经营场所暂不纳入食品经营许可范畴。”另外，在其他地方，有的是以主办方办一个“大证”的方式来解决食品经营者参与展销会进行合法销售问题的。如，A省某市的食品经营者到B省某市参加食品展销会，B省某市仅要求展销会举办方办一个“大证”即可，不需要参与展销会的食品经营另行再办食品经营许可。
流动经营。《个体工商户条例》第二十九条规定，无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》规定，本条例所称食品摊贩，是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者。食品摊贩实行备案管理。食品摊贩从事经营活动，应当向所在地乡镇人民政府或者街道办事处备案。