职务犯罪中数罪并罚是否能适用缓刑（大数据）
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职务犯罪中数罪并罚是否能适用缓刑
作者：彭歆（广东法纳川穹律师师事务所 ），来源：职务犯罪研究
2017年6月-7月，法纳刑辩团队针对598件全国抗诉受贿案件进行了具体的分析，并出具了相关的大数据报告。在这次大数据报告中，有一组数据引起了笔者的注意，那就是缓刑案件。
在这次统计的抗诉受贿案件中，检察机关的抗诉理由五花八门，归纳起来主要是量刑畸轻、受贿数额认定有误、自首认定有误、认定无罪或他罪有误等等，但是上述所有的抗诉理由都可能出现在缓刑抗诉案件中。也就是说，检察机关认为上述认定错误导致了原审法院最终适用缓刑错误，抗诉要求二审法院撤销缓刑判决。
那么，检察机关基于缓刑的抗诉效果如何呢？根据我们的统计，抗诉前一审法院判处缓刑的比率为19.2%，而抗诉后的缓刑率为13.4%，在数据上来看通过抗诉使得缓刑率直接下降了5.8%。
然而在这次统计中，抗诉后判处缓刑的共有80宗案件，而原审为缓刑，经抗诉后仍维持缓刑的案件为42宗，其余38宗是原审为无罪或免于刑事处罚，经抗诉后改判为缓刑。那么实际上，原审中115个缓刑案件，最终维持缓刑判决结果的仅仅只有42宗，减少了将近65%。
虽然这仅仅是受贿罪的抗诉案件，但从中可以看出公诉机关与审判机关在缓刑适用中存在不小的分歧，而其中分歧最大的在于当被告人犯有数罪时，是否能够适用缓刑的问题。
97年《刑法》第92条是对缓刑适用的基本规定，即“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致危害社会的, 可以宣告缓刑。”学理界一般将该条规定理解为“缓刑适用的实质条件”,也就是说缓刑的适用需要法官根据实际情况进行实质判断。
因此，在犯罪中如出现数罪并罚情节，是否能适用缓刑，光从上述法律规定中并无明文规定，要求审判者根据案件情况予以考量。回到职务犯罪领域，缓刑的适用比率较高，引起了学界的纷纷讨论，大部分声音都认为应当收紧缓刑的适用，特别在数罪并罚的案件中。
1998年，最高人民法院颁布了《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓 刑的若干规定》(法发[1996] 21 号)第 3 条(四)规定“属于共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的”不予适用缓刑。也就是说，最高院通过颁布司法解释来规范了职务犯罪中数罪并罚情况的审判标准，即“一刀切”均不适用缓刑。
但是有意思的是，就在最高法院颁布上述司法的同年，最高人民检察院“法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函”([1998]高检研发第16号)中批示：“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子，只要判决执行的刑罚为拘役、三年以下有期徒刑，且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的案件，依法可以适用缓刑。”
虽然最高检的复函是以内部部门名义发出的，内容也仅仅是对职务犯罪中数罪并罚适用缓刑问题的法律理解，法律位阶上算不上司法解释，因此在审判过程中无法作为正式法律渊源来引用。但是这足以看出，检察机关与审判机关在数罪并罚的职务犯罪中是否适用缓刑存在分歧。
2010年颁布的《刑法修正案（八）》第十一条：将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第十二条：将刑法第七十四条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
从刑修（八）规定来看，适用缓刑需按照具体案情来判断，唯一标准即为罪责刑相适应，而且刑法并未禁止数罪并罚的情况不适用缓刑，因此从法律层面上看，数罪并罚与缓刑之间并未任何必然的相关性。那么这样看来，98年最高法的司法解释中一刀切的处理方式并不符合刑修（八）的精神，反而最高检内部部门的刑法理解较为切合新法。
不过实际上，这个分歧并未造成检法两家直接对立抗衡的局面，毕竟在司法实践中检察机关因为法院应宣告缓刑而未宣告缓刑进行抗诉的非常罕见。只是两高对此意见不一，多少让人觉得无所适从，特别是给犯罪嫌疑人及其辩护人带来了法律适用上的混乱。而这个分歧自刑修（八）颁布的两年后似乎得到了解决。
2012年8月8日，最高院、最高检联合发布了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免于刑事处罚若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）。在短短的五条意见中，两高就职务犯罪中如何适用缓刑和免于刑事处罚的问题作出了统一的规定，将数罪并罚等情形在内的八种常见情节规定为“一般不适用”缓刑和免于刑事处罚。乍一看，这个司法解释的规定似乎与刑法修正案（八）有冲突，毕竟刑修（八）中规定的绝对禁止缓刑的只有累犯和犯罪的首要分子，而两高意见似乎在沿用最高法院在1998年“一刀切”的老路子，虽然这在实际办案中更容易把握和实施。但是实际上，“两高意见”在八大情节不适用缓刑的规定中用词较为严谨，即职务犯罪中存在数罪并罚在内的八种常见情节的，“一般不适用”缓刑。也就是说，有一般自然有例外。
“两高意见”第五条：“对于具有本意见第二条规定的情形之一（即八大情节），但根据全案事实和量刑情节，检察机关认为有必要适用缓刑或者免于刑事处罚并据此提出量刑建议的，应经检察委员会讨论决定；审理法院认为确有必要适用缓刑或者免于刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定。”
这个规定就是“一刀切”的例外条款。遗憾的是，这个例外规定过于笼统，检法两家判断案件是否适用缓刑的标准是“根据全案事实和量刑情节”，并增加了一个内部审核流程，即经检委会或审委会讨论决定。于是，司法实践中开始频繁出现检察机关对法院在职务犯罪案件数罪并罚后仍适用缓刑进行抗诉，原本并无实际对抗的检法，因为这个笼统的规定开始了新的争论。
本次受贿罪抗诉案例中，在缓刑抗诉案件中超过25%的案件检察机关的抗诉理由是，一审法院在数罪并罚案件中宣告了缓刑，并都引用的“两高规定”的第二条，即数罪并罚的案件一般不适用缓刑。为进一步研究数罪并罚案件在职务犯罪案件中适用缓刑的情况，笔者又查阅了近百份职务犯罪类抗诉案件判决，发现以下适用的具体情形：
1数罪并罚的职务犯罪案件适用缓刑形式要件
我们先来看两个案例。
案例一，（2017）吉02刑终48号张某某受贿罪一案。
2010年至2014年期间，张某某担任招生委员会办公室信息管理员期间，利用职务便利，采取弄虚作假的手段，徇私舞弊，先后为14名考生篡改中学成就，帮助这14名本未达到高中录取分数线的考生顺利被各高中录取。张某某共收受人民币4.8万元。2015年10月23日张某某被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人张某某犯受贿罪、招收学生徇私舞弊罪。
2016年11月8日，一审法院作出判决，张某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益并收受财物，其行为已构成受贿罪；同时其在招收学生工作中徇私舞弊，情节严重，其行为亦构成招收学生徇私舞弊罪。受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯招收学生徇私舞弊罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
一审宣判后，吉林省磐石市人民检察院不服原审判决提出抗诉。主要抗诉理由为被告人张某某职务犯罪数罪并罚适用缓刑不当。被告人张某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯招收学生徇私舞弊罪，判处有期徒刑六个月，属于犯有数个职务犯罪依法实行并罚的情形。根据2012年8月8日《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见>》第二条第四款的规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的一般不适用缓刑。
二审法院认为：张某某犯有受贿罪与招收学生徇私舞弊罪两个职务犯罪依法实行并罚，且渎职犯罪中徇私舞弊情节恶劣，一般不适用缓刑，如认为确有必要适用缓刑应经审判委员会讨论决定，而原审法院又未经审判委员会讨论决定宣告缓刑，此案属于适用法律不当，吉林省磐石市人民检察院抗诉意见及吉林省吉林市人民检察院支持抗诉意见正确，本院予以支持。最终撤销了缓刑，改判张某某执行有期徒刑一年二个月，并处罚金十万元。
案例二，（2015）鄂恩施中刑终字第00142号袁某受贿罪、滥用职权罪一案。
袁某于2011年12月任来凤县财政局党组成员、农发办主任，主持农发办的全面工作。其在对三丰公司的5000吨红薯精白淀粉加工扩建项目进行监管、验收和拨付资金的过程中，明知三丰公司以旧设备冒充新设备套取国家项目资金而未严格把关、仔细检查，致使该公司用旧设备冒充新设备套取国家项目资金126万元，并收受三丰公司法人代表杨某甲的贿赂共计人民币9000元。
2014年4月10日袁某被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。恩施市人民检察院指控原审被告人袁某犯受贿罪、滥用职权罪。2015年4月20日，一审法院认为袁某身为国家机关工作人员，不正确履行职责，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，同时利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成滥用职权罪、受贿罪。最终判处袁某犯受贿罪，免予刑事处罚；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
一审宣判后，检察机关提起抗诉。针对数罪并罚情节的抗诉理由为被告人袁某一人犯数罪，且在渎职犯罪过程中有徇私的情节，适用免予刑事处罚和缓刑错误，依法应当改判。
二审法院认为袁某犯有数个职务犯罪，经原审法院审委会讨论，对其适用缓刑符合两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的规定。检察机关此抗诉理由不予支持。最终二审法院驳回了抗诉，维持原判。
从以上两案例不难看出，两个案件被告人均涉嫌两个职务犯罪罪名，一审均判处缓刑，并都因缓刑适用问题被检察机关抗诉。在二审中，二审法院对于是否符合适用缓刑的条件并未进行案件实际犯罪情节和数额的分析，仅仅用是否“经原审法院审委会讨论”这样一个形式要件来作出直接判断。也就是说，对于犯有数个职务犯罪实行并罚的犯罪分子，虽然原则上不适用免予刑事处罚，但并非绝对禁止，根据具体案情，经法定程序，仍可适用缓刑。
2数罪并罚的职务犯罪案件适用缓刑实质要件
“需经法院审委会讨论”是数罪并罚的职务犯罪案件中适用缓刑的必要条件。那么反过来，一审法院审委会讨论同意适用缓刑的，是否二审法院就一定维持一审的缓刑判决呢？我们还是再来看看案列。
案列三，（2015）惠中法刑二终字第109号邱某甲玩忽职守、受贿罪一案。
龙门县某林场为企事业法人，2013年4月8日邱某甲被该林场任命为某包村领导，主要按制度做好每周不少于两次的巡查工作，发现有偷采现象要严厉打击，采取有力措施及时制止。根据林场管理制度规定，巡查中发现问题由包村领导负责处理，并将处理情况向党总支报告；对不认真履行职责、监管不力、失职以及纵容、包庇违法行为的要依法依规追究责任。
2013年3月，刘某甲在邱某甲负责负责的地区内偷采稀土，被邱某甲代领巡查小组发现。后刘某甲向邱某甲行贿1.5万元，让邱从中分配一些钱给巡查小组的工作人员，希望邱某甲不要将其非法开采稀土一事向上级汇报，也不要到其偷采的矿区进行干扰。被告人邱某甲收取刘某甲15000元后，因不便交给巡查小组的工作人员，几天后在龙门县城某茶庄退回刘某甲5000元。
邱某甲收受贿赂后，没有再派人巡查刘某甲偷采稀土的区域，也未向林场汇报偷采情况，导致刘某甲共非法开采115700吨，经鉴定造成国家矿产资源破坏价值为432.73万元。
2013年6月案发，广东省龙门县人民检察院指控原审被告人邱某甲犯玩忽职守罪、受贿罪向广东省龙门县人民法院提起公诉。2013年12月19日一审宣判，被告人上诉，2014年7月16日，惠州市中级人民法院裁定发回重审。2014年12月30日，龙门县人民法院作出重审一审判决。
重审一审判决认定：被告人邱某甲身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；同时被告人邱某甲利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应予数罪并罚。最后判决被告人邱某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
广东省龙门县人民检察院抗诉认为：1、犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。被告人邱某甲犯有玩忽职守和受贿罪，属于数个职务犯罪，不适用缓刑。2、渎职罪中造成经济损失150万以上的为“情节特别严重”应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人邱某甲的玩忽职守行为，造成矿产资源破坏价值人民币432.73万元，已超出数额一倍以上。且玩忽职守罪，没有从轻减轻的情节。
二审法院认为：上诉人邱某甲因本案犯罪事实，分别构成玩忽职守罪和受贿罪，即犯有数个职务犯罪，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，一般不适用缓刑。此外，根据我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑除应当是被判处三年以下有期徒刑且没有再犯罪危险、对社区没有不良影响等条件外，还应当满足犯罪情节较轻和有悔罪表现的条件。综合本案事实，邱某甲玩忽职守行为造成的经济损失巨大，已属情节特别严重，显然不符合情节较轻的情况。此外，邱某甲对玩忽职守罪的指控始终不认罪，二审开庭时，不仅不认罪，还对在开会得知将要查处违法开采活动情况后向刘某甲通风报信这一基本事实予以翻供，没有悔罪表现。据此，原判对上诉人邱某甲数罪并罚后适用缓刑确有不当，应予纠正，抗诉机关及出庭检察员的相关意见，符合法律规定，予以采纳。
最终，二审改判邱某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
从这个案件中不难看出，二审法院在被告人邱某甲是否适用缓刑的问题上并未将审理重点放在原审判决是否经过审委会讨论这一形式要件上，而是将缓刑适用落脚在了具体的案情，综合考虑数罪情况、情节是否轻微、悔罪表现、坦白情况、再犯危害等具体量刑情节，而不是机械地套用“两高规定”。
被告人邱某甲玩忽职守行为造成的经济损失巨大，已属情节特别严重，显然不符合情节较轻的情况，加之构成职务犯罪中的数罪，且庭审中存在翻供情况，无悔罪表现，最终二审法院撤销缓刑，判处实刑非常正确。
回到刑法及两高规定的缓刑适用条文本身，数罪并罚能否适用缓刑这一疑问并不是刑法文本本身规定不明带来的,而是由于适用者对于该条进行了不当的实质解释和限缩解释引起的。“无论是形式解释论还是实质解释论,都至少赞同一点，那就是“形式优先是罪刑法定原则的基本要求,是现代刑事法治的重要基础”。
主张“一刀切”的观点主要从实质解释出发，认为数罪并罚的被告人具有较高的社会危险性，不符合“适用缓刑确实不致危害社会”的法定条件。但是对于缓刑适用的条件来说，我们无法从刑法文本中得出数罪并罚不适用缓刑的理解。刑法文本对于缓刑适用的条件是明确的，只是需要进行合理的实质解释，但是这种解释是需要根据具体案情获得的。将构成“数罪”的被告人直接定为较高社会危害性，显然是在缓刑适用范围之外人为增设一条包含实质解释的“一刀切”的消极要件，这是一种不恰当的实质解释，僭越了形式解释优先的规则。
对刑法的解释首先依据的应该是刑法文本的含义，在文义可能的范围内才能根据实质违法性的理论展开扩大、限缩等解释。作为刑事律师，在面对具体案件中应当熟知刑法及相关司法解释的规定，并找出合理运用及解释法条与规定的基础，据理力争。