劳动之声 | 第三十三期：经济补偿计算基数是否剔除非正常工作期间的工资

《劳动合同法》第47条规定，经济补偿月工资基数应当按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算。在停工停产、医疗期等非正常工作期间，劳动者的工资通常较低，会拉低劳动者的月平均工资基数。那么，在计算离职经济补偿时，如果劳动者在解除或终止劳动合同前12个月内存在非正常工作状态，是否能够剔除此期间的工资，按照正常工作状态下的平均工资进行计算？实践中，各地的裁审口径不一。

观点一：不剔除，按照前12个月平均工资进行计算

持此观点的法院多直接适用《劳动合同法》第47条、《劳动合同法实施条例》第27条的规定，按照劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算，如果平均工资低于最低工资标准，则按照最低工资标准进行计算。北京、上海、天津、湖北、黑龙江、辽宁等地法院的判例多倾向于此种观点。

1、北京

（1）不剔除医疗期工资

如在(2019)京03民终12545号判决书中，法院认为，本案中，2015年5月26日至2016年11月28日期间，宋某休病假，2016年12月12日公司解除与宋某的劳动关系，解除劳动关系前十二个月中的部分月份宋某的工资低于正常出勤期间工资，系因宋某休病假导致，公司对此并无过错，一审法院根据解除劳动关系前十二个月宋某的平均工资核算的月工资符合法律规定，本院对此予以确认。此外，在（2018）京民终6886号判决书中，法院也持类似的观点。

（2）不剔除待岗工资

如在(2020)京03民终4822号判决书中，尹某正常提供劳动至2016年6月，之后因公司停工停产待岗，直至2017年12月31日。法院认为，尹某上诉要求扣除待岗期间，按照其正常提供劳动期间的工资标准计算违法终止劳动合同赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院依据尹某离职前12个月平均工资和劳动关系存续期间，所核算的公司应当支付的违法终止劳动合同赔偿金符合法律规定，本院予以确认。

2、上海

（1）不剔除医疗期工资

如在(2016)沪02民终1781号判决书中，方某于2014年9月起请病假休息，至2015年2月23日医疗期满，后双方解除劳动合同。法院认为，经济补偿金月工资计算是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，并非根据劳动者正常工作情况下所领取的工资作为经济补偿金计算基数，在法律已有明确规定的情况下，方某认为应按正常工作情况下工资收入计算赔偿金的意见，本院不予采纳。此外，在（2019）沪01民终6125号判决书中，法院也持类似的观点。

（2）不剔除待岗工资

如在(2018)沪02民终1836号判决书中，法院认为，上诉人依据原劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，声称应以企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资计算。然而，2008年1月1日起施行的劳动合同法则明确规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故一审法院按照上诉人的工作年限、待岗期间的工资核算赔偿金，符合法律规定。

此外，天津、湖北、辽宁、黑龙江、广西等地法院的判例也倾向于认为经济补偿计算基数不应剔除劳动者非正常工作状态下的工资。具体可参见天津市第三中级人民法院(2020)津03民终1398号、湖北省荆州市中级人民法院(2020)鄂10民终1232号、武汉市中级人民法院(2019)鄂01民终6326号、辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02民终816号、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2020)黑01民终1209号、广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2018)桂03民终2544号判决书。

观点二：剔除，按照正常工作状态下的平均工资计算

浙江、内蒙、四川、云南4地区高级人民法院通过指导文件明确，经济补偿的月工资应按照劳动者正常工作状态下的平均工资计算，因此，应剔除非正常工作期间的工资。

根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号）第11条：“《劳动合同法》第47条第3款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。” 云南省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2015）》第4条、内蒙古高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法[2015]2015193号）第5条、四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号）第7条中也有近乎相同的表述。

除以上4地外，江苏法院的判例也倾向于按照正常工作状态下的平均工资计算经济补偿。如在(2020)苏01民终241号判决书中，法院认为，王某劳动合同终止前十二个月的期间应为2018年1月至2018年12月，因王某于2018年7月患病后未再正常提供劳动，公司按照最低工资标准的80%向其发放工资，如将该段期间的工资发放纳入平均工资的计算期限内，将导致该平均工资数额明显偏低，不能恰当地反映王某正常工作期间的平均工资水平，一审从保护劳动者角度出发，以2018年1月至6月期间王某的应发工资计算平均工资数额，并无明显不当；又如在(2020)苏06民终1968号判决书中，法院认为，经济补偿金的计算基数应为劳动关系解除前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，公司2019年1月起已不再正常营业，故钱某的经济补偿金应以其2018年1月至12月的平均工资作为计算基数。

需要特别说明的是，在广东省，各地法院的观点并不统一，甚至同一法院在不同案件中也有不同的观点。例如同为广州市中级人民法院，在(2017)粤01民终6284号判决书中，法院认为，对经济补偿金的计算标准，参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定，原审按彭某患病前正常工作时间工资标准计算终止劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以维持；但是在（2019）粤民终13828号判决书中，法院却认为，吕某的病假工资低于正常工作时间工资水平系因其自身原因引起，故吕某主张应按照其正常工资水平作为经济补偿金计算基数，依据不足。

又如，深圳和东莞法院的观点不同，深圳倾向于不剔除非正常工作期间工资，而东莞的裁审文件则认为一般应予以剔除。如在深圳市中级人民法院(2019)粤03民终25157号判决书中，刘某主张其在住院期间由于没有排班，工资明显降低，故经济补偿金基数应当以刘某住院前的12个月工资为基数计算。法院认为，《劳动合同法》第47条第3款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故刘某的主张于法无据，不予支持；而根据东莞中院2019年发布的《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第5条：“在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数(即劳动者离职前12个月的月平均工资)时，对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除”。因此，深圳法院的观点不同于东莞。

【评析】

经济补偿计算基数在《劳动合同法》实施前后发生了变化，在《劳动合同法》实施前，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号，已废止）第11条：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。此后，《劳动合同法》第47条删除了“企业正常生产情况”的限定，规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。

《劳动合同法》与481号文的规定不统一，是实践中裁审口径执行不一的主要原因之一。有观点认为两者的规定相冲突，而《劳动合同法》的位阶、时效都优于481号文，因此应适用《劳动合同法》的规定；也有观点认为，两者并不冲突，从立法体系的承继以及有利于保护劳动者利益角度上讲，应当将《劳动合同法》第47条的规定理解为“企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资”，并将“企业正常生产情况”类推解释为包含“劳动者正常工作状态”。

我们更赞同前者。首先，《劳动合同法》已经从限制解除劳动合同、顺延劳动合同期限、支付待岗工资等方面对医疗期或待岗劳动者进行了保护，如果计算经济补偿时，再将劳动者非正常工作状态下的工资剔除，无疑加重了用人单位的负担，有违公平原则；其次，《劳动合同法实施条例》第27条已经考虑到了劳动者非正常工作期间的收入可能会拉低其月工资基数，并据此规定了最低工资标准的底线，对劳动者进行了倾斜保护，能够实现经济补偿的立法目的；再次，481号文中的“企业正常生产情况”不能与 “劳动者正常工作状态”划等号，且481号文已经废止，将481号文的规定类推适用于医疗期，显然不当。因此，《劳动合同法》第47条关于月工资基数的计算不应附加任何条件，仅指“劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”，是对481号文的替代。

综上，我们认为，在计算经济补偿基数时，剔除非正常工作期间的工资缺乏法律依据，而不予剔除则更为合理合法，但由于各地裁审口径存在差异，用人单位仍需结合当地的政策，确定具体的计算方法。需要注意的是，“正常工作状态下的工资”不同于“正常工作时间工资”，“正常工作时间工资”作为规范概念，多用在加班工资计算基数中，而加班工资是否应计入经济补偿计算基数，各地对此也有不同的观点，但与是否支持剔除非正常工作期间（医疗期、停工停产期等）工资的观点并不统一。