建设工程司法鉴定的程序规范与实务处理
以下文章来源于雅居乐集团法务部 ，作者付凤伦
文章来源：雅居乐集团法务部
文章作者： 付凤伦
民事诉讼纷争的产生，多为当事人对于待证法律事实及责任分配的争议较大。法官裁判案件需要从证据出发，认定案件事实并结合责任分配作出裁判，但实务中对于一些专业性极强的事实认定，往往超过了法官的处理能力，因而需要借助外部鉴定机构就专业性问题进行鉴定，司法鉴定制度便发挥了极其重要作用。
司法鉴定涉及的业务与类型众多，对于地产开发商所涉及的纠纷而言，常见的司法鉴定类型为建设工程司法鉴定。本文结合开发商立场，从一些行业理论和司法实务，对建设工程领域司法鉴定的程序规范与实务处理进行简单分析。
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司法鉴定与司法鉴定人
1、司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的目的是为了解决诉讼涉及的专门性问题，帮助诉讼查明和认定案件事实，补充法官在专门性问题上认识能力的不足，帮助其认证事实或证据。
2、司法鉴定人不属于诉讼当事人，而是一种特殊的诉讼参与人，英美法国家将其称为“专家证人”。司法鉴定人必须具有解决诉讼涉及的专门性问题所必需的科学技术手段、专门知识、执业经验和职业技能，并依法承担就其所提供的鉴定意见出庭作证的义务。
一般情况下，鉴定机构只应当确定鉴定活动中专业性问题，而不包括证据材料的认定和法律适用。
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司法鉴定的程序
1、启动的方式
根据《民事诉讼法》第76条的规定，鉴定程序的启动分为当事人主动申请、法院依职权委托两种。
当事人申请鉴定时，倾向选择熟识的鉴定人，因而双方往往无法就鉴定人协商一致。实务中，通常需要法院在鉴定人库中摇号选定，并由当事人依据各自的鉴定申请范围与鉴定人签订合同，预付费用，提供相应鉴定材料，配合鉴定人进行鉴定（接受询问、开放现场等等）。
2、鉴定的范围
司法鉴定的范围限于“查明事实的专门性问题”，故鉴定的启动必须同时具备以下两个条件：（1）鉴定事项必须事关案件争议事实的查明；（2）鉴定事项必须属专门性问题。
3、鉴定意见的出具
鉴定人经过鉴定提出书面鉴定意见，并在鉴定书上签名或者盖章。实务中，对于重大复杂的问题，鉴定报告往往需要出具初稿（初步意见），并由双方当事人提起异议。尤其是报告中可能涉及事实未能一次认定清楚的部分，鉴定人需要结合双方当事人的反馈意见并根据法院要求，进一步解释、说明、补充和完善，并出具最终书面鉴定意见。
4、鉴定人出庭作证
根据《民事诉讼法》第78条的规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
5、鉴定意见的采纳
虽然鉴定意见并不必然作为最终事实认定，仅为法院裁判的参考，但实务中，经过质证的鉴定意见基本与判决认定的内容一致。
当然，如出现法律规定的需要重新鉴定，或者撤销鉴定的，按照法律规定执行即可，不作为本条论述重点。
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建设工程司法鉴定的涉及争议类型
开发商所涉及的建设工程诉讼案件，除了简单的无争议欠款案件外，其余案件多会涉及工程质量、施工工期、造价结算审定等内容。
1、工程质量争议
工程质量争议的情形大致包括主体工程不合格的烂尾（难以修复）的责任承担、工程不合格（可维修）的责任承担及维修费用、工程修复争议（含第三方修复费用承担），以及虽然工程合格但未达到合同约定的质量奖项违约这几种情形。
实务中，对于重大工程质量问题，以及因质量问题产生的烂尾、二次修复、第三方修复，往往需要进行司法鉴定，尤其是引入第三方进行修复的情形，涉及到施工质量责任的承担主体、合同约定的维修条款、维修通知、第三方维修单位的选择、维修费用的合理性等等许多问题认定。
而对于虽然合格但未达到合同约定的质量奖项则不属于待证事实，只是涉及根据双方过错分配责任的问题，因此法官结合证据认定进行裁判即可，不需要借助司法鉴定。
2、施工工期争议
多数施工工期争议产生的原因为施工方组织进度缓慢导致的工期延误、开发商原因延误而产生的施工方索赔以及不可抗力因素。工期争议往往与施工质量不合格进而维修（二次施工）所造成的延误相关，法官多需要结合工程开工时间、竣工验收时间进行事实认定，并根据施工质量问题的责任分配进行裁判。
实务中，常见的涉及到施工工期司法鉴定的情形为，施工图纸变更是否涉及到关键施工节点，以及因此导致的合理工期顺延天数的认定问题。不过，上述情况下开发商通常也会给与施工方一定的合理工期顺延，因此，实务中很少单独涉及施工工期司法鉴定，多数观点也不将施工工期司法鉴定单独作为司法鉴定类型的一种，而是在工程造价司法鉴定中一并认定。
3、造价结算争议
采用固定综合单价清单计价的合同，合同内施工范围产生的造价争议相对较少，多数造价结算争议产生的原因为施工图纸变更产生的合同外施工项、合同一方原因导致另一方损失的索赔、市场因素变化导致的施工成本大幅增加，还包括套用定额计价对无定额施工内容的审价等几种情形。
造价争议不必然由施工质量问题引起，但施工质量问题往往引起造价结算争议。由于建设工程施工合同纠纷，多以施工方索要工程款为核心诉求，因此，工程造价司法鉴定的意义便尤为重要，尤其是施工合同无效或者存在多份签约合同时造价结算的处理，工程质量不合格时结算的处理等各类问题的综合处理，建设工程法律业务的专业性也往往体现在这里。
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建设工程质量司法鉴定
1、定义
建设工程质量司法鉴定是指依法设立的具有相应鉴定资格的机构接受司法机关的委托，运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核、验算、判断，并出具鉴定意见的活动。
2、鉴定范围
（1）鉴定工程是否符合合同、法定标准，工程不合格的，就不合格的原因进行分析，包括主要原因、次要原因，并可将各方就工程不合格所应承担的责任比例进行建议；
（2）工程存在质量缺陷时，由双方或工程质量鉴定机构确定修复方案；
（3）由鉴定机构对修复和整改方案的方案所产生的费用进行鉴定；
（4）已经由第三方进行维修的，对第三方维修费用合理性进行鉴定。
3、鉴定材料
合同（主要是工程所涉及施工规范及标准）、图纸资料、施工组织计划、施工日志、监理日志、现场施工点凿除取样、材料出厂证明（合格证明）等等。
4、鉴定的原则
（1）工程质量鉴定中，无合同约定或合同约定质量标准低于国家强制性标准时，按照国家强制性标准进行鉴定；合同约定质量标准高于国家强制性标准时，应按照合同约定标准进行鉴定；
（2）从各种角度对施工质量问题去分析和查找原因，包括设计原因、施工原因、材料是否合格、工程施工过程和工程的合理生命周期，通过对结构进行详细勘察、复核验算、分析，查明质量问题的原因，并分析工程结构的先天缺陷和结构的后天损害因素的比例划分责任；
（3）需要进行修复的，针对查明的质量问题的原因，根据现行相关标准、规范、规程，提出处理方案。
5、常见原因分析
（1）施工图纸设计存在缺陷
施工图纸存在缺陷，如出于成本角度考虑减少特殊材料使用、图纸方案不符合现行行业规范标准、工程变更方案导致的图纸缺陷等等。对于图纸规范，图纸的鉴定取样标准，即选用哪种图纸往往也是争议焦点之一。
实务中，多会存在招标图纸、施工图纸、优化图纸、变更图纸、竣备图纸等等许多不同的版本，甚至出现过一个项目有十几套图纸的情形。实际履约中以哪套图纸为准也是法官需要认定的事实之一，这也和结算审价密切相关。
通常施工图纸设计的缺陷可以成为施工方的质量缺陷免责事由。另外，通常的合同中会约定，施工方需要就图纸的不合理部分提出疑问，由设计方组织答疑。因施工方疏忽对于图纸中明显违背行业常识及管理的设计，未能发现也需要承担相应的责任。
（2）施工工艺不到位或者严重施工操作失误
施工方未能按照图纸施工，施工水平达不到要求，如混凝土强度不够、钢材质量不合格或者部分结构偷工减料（少用、不用高价材料）、平整度达不到要求、衔接处的施工工艺不到位等，导致施工楼栋出现开裂、空鼓、脱落、漏水、变形甚至倒塌等等情况。
上述情况，施工方当然需要就相关质量问题承担相应责任。情节严重的，甚至可能涉及刑事责任。同时，针对其中可能涉及到的开发商错误指令也需要在诉讼中密切关注，比如开发出于成本考虑降低材料标准等，相应的责任就需要进行分配。
（3）第三方原因
施工质量问题由第三方引起，而非施工方的直接原因导致。一项工程中施工方会有多家，涉及到总包方、指定分包方、甲供材料商等等，各工序之间需要密切衔接，如外立面装饰物的脱落可能由防水保温层施工不到位产生，第三方的直接损害导致的材料变形等等。
上述情况下，各方的责任分配，尤其是指定分包工程涉及到开发商的招标程序是否合规、总包方是否尽到总包管理责任、施工方是否谨慎履约、第三方责任如何承担等等许多问题。
6、施工质量司法鉴定结论的评判
对建设工程质量进行司法鉴定，主要是通过司法鉴定人的专业知识和技术经验，根据工程标准规范，采用必要的检测和验算手段，对质量进行鉴定。根据委托的鉴定要求，有时仅对某分部分项工程质量进行鉴定。
同时，对建设工程质量进行司法鉴定，不得作出全部工程合格或不合格的鉴定结论：一是鉴定机构和司法鉴定人独立地进行鉴定，不具备施工质量竣工验收规定的主体和程序；二是法律规定不合格的工程不得交付使用，一旦对已投入使用的工程作出不合格的鉴定结论，将在法律和规章上引起混乱，影响正常的工作生产、生活秩序。
因此，鉴定机构和鉴定人对建设工程质量进行鉴定，应作出工程质量是否符合施工图设计文件、工程建设规范标准的鉴定意见。对可以继续承载的工程出现的质量缺陷，经过验算和技术分析，找出质量问题的原因，分析质量责任，提出加固修复方案；对不能继续正常承载的工程结构，应根据工程建设规范标准，及时出具鉴定意见，要求建设单位立即采取措施。
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建设工程造价类司法鉴定
1、定义
建设工程造价司法鉴定是指依法设立的具有相应鉴定资格的机构接受司法机关的委托，根据国家法律、法规的规定，以当事人双方约定的工程计价方式、工程量、价格等数据，或者在无约定时，参照工程所在地政府部门公布的工程造价计价方式，结合合同文件以及司法机关确定的工程资料、数据，来计算和确定当事人双方有注意部分的工程价值，并出具鉴定意见的活动。
2、鉴定范围
由于司法鉴定依据鉴定金额收费，非必要情况下，一般双方会现行确定无争议造价范围，并仅就争议事项内容进行鉴定：
（1）根据合同约定的计价方式，对争议项造价进行审定；
（2）合同外争议项，对变更所涉的工程量进行鉴定，并结合合同计价原则进行造价审定；
（3）对于争议项，合同无明确计价原则，根据行政指导意见、行业规范、同等做法类比适用进行计价审定，或给出相应的建议。
3、鉴定材料
合同（主要是合同计价方式、工程量清单）、图纸资料、供货验收单、月度结算单、付款申请单、付款凭证、施工日志、定额计价规范等等。
4、鉴定的原则
（1）工程造价鉴定的计价标准适用“有约定从约定，无约定从法定”原则。
受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人均无权自行选择鉴定依据或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。
（2）施工合同对施工项计价方法或者计价标准约定不明或没有约定，双方也无法就争议适用计价标准达成一致时，司法鉴定人可参照项目施工合同履约期间当地行政指导规范、行业惯例或者同类做法，确定项目工程造价。
（3）司法鉴定人对鉴定材料的真实性和有效性无认定权，鉴定材料的真实性和有效性只能有审判人员认定。
5、常见原因分析
（1）当事人基于各种原因就相同施工内容先后签订多份不同施工合同，就合同适用问题产生争议
针对结算审价适用的合同标准，法院应当先审理确定当事人结算适用的依据，再要求鉴定机构按照该结算依据鉴定工程造价，避免重复鉴定、多次鉴定造成的鉴定期延长、花费额外的鉴定费用等情况。
特殊情况下，若就合同标准无法确认，也可以要求鉴定机构根据上述不同结算方式给出多个鉴定造价，以供法院后续审理中选择使用。
（2）施工合同无效时的工程造价鉴定
施工合同无效，按照最高院《审理建设工程施工合同司法解释》第2条的规定，结算时参照合同约定对工程进行计价，因此鉴定机构仍应当按照合同约定的计价标准进行鉴定。
（3）合同内结算事项的工程量争议
发包人和承包人对项目的工程量有争议的，根据合同计价原则，结合现场勘察确认的实际施工工艺，确认是否存在未计价、重复计价、交叉计价等问题。
（4）合同外变更计价争议
按照施工过程中形成的签证等书面文件确认有争议的工程量，并根据合同约定的计价方式进行造价审计；对于计价方式不明的签证内容，按照鉴定原则处理。
（5）施工项套用的定额没有明确标准
参照项目施工合同履约期间当地行政指导规范、行业惯例或者同类做法，确定项目工程造价；工程量有争议的，可采取现场抽样检测方式确定施工量。
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建设工程工期争议处理的一些原则
单纯的建设工程工期司法鉴定极为少见，不作单独赘述，实务中，对建设工程工期争议处理的一些原则，简单列述如下：
1、项目应按施工合同约定的时间开工，即优先参考合同约定。实际开工日期与约定日期不一致的，根据合同约定处理原则处理。如多数合同会约定“开工日期暂定，具体以发包人通知为准，但绝对工期不变”类似的表述，则工期会根据实际进行顺延。
2、施工过程中的工期延误，需要结合具体问题进行分析处理。如施工质量问题导致的延误，不能顺延并计算违约金；指定分包单位原因导致的延误，则很难向总包单位追究责任；如约定了节点工期与总工期重复计算的，一般会得到支持。
3、各方当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别确定竣工日期：
1）项目经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
3）项目未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。
4、鉴定期间，合格的工期顺延，不合格的工期不顺延。
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总结
简单概括，建设工程质量问题的产生原因为两个方面：使用的材料不合格、施工的方式不合理，当然也可以兼而有之；建设工程造价问题的产生原因为两个方面：对于工程量存有争议、对于价格存有争议。案发初期，从这四个实务核心的纬度着手并结合法律程序，案情可以大致分析到位。再根据证据剥茧抽丝，做到有的放矢。
当然，诉讼案件的处理本身还是要从证据着手，所谓“打官司就是打证据”，尤其是建设工程施工合同纠纷一旦进入司法鉴定阶段，案件结果往往出现了较大的不确定性。因此，施工过程中的证据保存就尤为重要，法务专业人员也应当加强对业务人员的培训，尤其是工程人员、造采人员的证据意识。
篇幅所限，难免疏漏，不当之处，敬请指正。