娄林 | 论施米特《大地的法》中的“占取”概念
施米特晚年与汉学家什克尔（Joachim Schickel）谈论《游击队理论》时曾经强调：“拥有如此惊人大地空间的中国，是对抗海洋唯一乃至最后的制衡。”大地与海洋作为不同文明品性的差异，是施米特持续思考的核心论题之一。而要理解施米特的“大地”品性和政治哲学意义，最好从他1950年发表的《大地的法》入手。
《大地的法》
[德]卡尔·施米特 著，刘毅、张陈果 译
上海人民出版社，2017年9月
这段引文颇长，但施米特明显已经开始思考《大地的法》中的相关问题。首先，这里已经预示了他为什么要用nomos这个希腊词重新界定全球的政治秩序：Gesetz或者law、loi之类，都不足以具备这种秩序的含义（页33—35）。
其次，这里对传统民族、现代国家的评价以及大空间秩序的期许，背后的整体思考轮廓当然就是欧洲“国际法”史以及施米特对“新大地法”的期许。就大空间秩序来说，欧洲现代以国家为主体的国际法秩序从现实到理论都已经严重不足，必须引入大空间的秩序，才能为欧洲和世界确立被实证主义所败坏的国际秩序——而欧洲（或者德意志帝国）必须成为这样基本的“大空间秩序”之一，成为与美国帝国主义抗衡的大空间。所有这些都必须基于从希腊开始的“大地”和nomos，才能贯注强烈的意志和精神。
因此，这个大地（Erde），不是随便某块土地，而是有其界限和规则的人类共同生活的场域，换言之，必须有为大地（包括海洋和太空）立法的能力，才能统摄所谓大地的本质内涵。在施米特看来，自地理大发现以来，只有欧洲才是这样的大地。
英国探险家得到美洲原住民的“欢迎”
因此，施米特的大地具有双层含义：首先是表面意义上作为全球时代的地球的大地；其次，这个大地的发现以及规则乃至于意志均来自欧洲的现代文明，大地的本质规定来自欧洲，所以大地是欧洲的大地。这样我们就能理解这本著作的标题：在这个题目中，存在三个要素：“欧洲公法”（Jus Publicum Europaeum）的“国际法”（Völkerrecht）的“大地的法”（der Nomos der Erde）。
在这样一个普世的自由主义——尤其是虚假的哲学式道德感强烈的自由主义——盛行的时代，像施米特这样坦诚而尖锐的西方思想家着实罕见，但这或许才是西方现实最强大的地方所在，其中有我们必须直面的残酷与理性。这种残酷与理性尤其体现在《大地的法》中的奠基性概念“占取”（Landnahme）中。既然大地有两层含义，或是欧洲自身的土地，或是地球上所有的土地。那么，大地如何成为人在其中生活并立法的场所？施米特说，这一切的开端来自“占取”。
一
韦伯的“占取”概念
“占取”（Landnahme）并不是一个常见的德语词，根据施米特自己的说法，这个词直到他写作《大地的法》之前几十年才开始广泛使用。他在注释里还认为在法学领域几乎没有人提到过（页47—48）。但是，这并不完全符合实情，至少韦伯——韦伯是法学家吗？——有几处与施米特息息相关的典型用法，而施米特在与什克尔交谈时曾经表示过对韦伯的熟悉。
在早年的《古代文化衰落的社会原因》（Die sozialen Gründe des Untergangs der antiken Kultur）中，韦伯说道：
韦伯这里谈论古罗马的武力扩张与其经济形态的问题，但这不是我们这里的关注要点。韦伯使用的Landnahme，表达了一种双重性：这种占有的目的是罗马的非长子们的政治和经济生存之途，似乎只是一种个人性的目的，最终成为一种个人的占有；但是这种个人性的目的只有通过罗马作为一个政治共同体的占取行为才可能达到。
古罗马的步兵
这与施米特的使用至少有几处相关：首先，占取必然是通过战争行为而达致；进一步说，占有不是罗马法概念中的原初占有，也即西塞罗所谓的“远古的占有”（《论义务》1.7.21），这对理解施米特的占有概念非常有益。其次，韦伯虽然主要谈论经济问题，但是这里的占取背后显然含有罗马共和国的国家政治规划在其中：“罗马扩张力量的秘密全在于此”；这种结构与施米特对欧洲殖民扩张时代的描述当然有某种结构类似。
韦伯对Landnahme的使用并非这一处，在最著名的《经济与社会》里，还有几处用法与这里直接相关，都出现在第二部分，我们列举两个最为典型的例子。首先是第五章“宗教社会学（宗教共同体化的类型）”（Religionssoziologie ［Typen religiöser Vergemeinschaftung］）第七节“等级、阶级与宗教”（Stände, Klassen und Religion）：
伊斯兰教的宗教战争更甚，因为它比十字军其实更加明显， 是一次基本以封建租息为取向的地主占领土地的行为——乌尔班教皇也不失时机，十分明确地劝说十字军骑士：为了给后代争夺封地，必须进行占取（grundherrlichen Landnahme）。
这一节标题中的“宗教”涵盖了犹太教、基督教和伊斯兰教，但韦伯的主要笔墨还是集中在早期基督教和中世纪基督教在整个政治、经济结构关系中与农民以及封建领主的关系。在这段引文里，韦伯“占取”一词的使用方法，与前文雷同，上一次使用是罗马的占取行为，这一次则是中世纪基督教教会的占取行为，如果与施米特在《大地的法》中的用法略做关联，这显然就与中世纪基督教的整体世界秩序相关，甚至是某种前提。韦伯所谓“为了给后代争夺封地”，当然就是基督教政治秩序的延续，一种世代累积不休的秩序，后代既是政治的子嗣，也是精神的子嗣。占取则是达到这种目的所必需的军事和政治行为。
韦伯《经济与社会》（德文版）
同样在第二部分，第八章“政治共同体”第四节“帝国主义的'经济基础’”（Die wirtschaftlichen Grundlagen des »Imperialismus），韦伯再次使用了“占取”一词。在这一章开篇，韦伯就给政治共同体（Politische Gemeinschaften）下了一个定义，在这个定义里，韦伯强调了政治共同体的两个基本特征：领域或者土地；秩序。这在某种程度上就是施米特的“大地”与“法”这两个词语的应有之义。
韦伯强调，这种领域必须在任何时候都能够以某种方式确定下来，施米特则强调这个领域之被占有的最初政治行为。很显然，在写作这部书的时候，韦伯认为帝国主义形态的欧美列强是这种政治共同体的一个最为重要的类型。在这个第四节里，韦伯将论述的主题转向19世纪欧洲列强的“帝国主义”，不过他认为这种帝国主义形态不仅仅是一种现代现象，罗马乃至中世纪的欧洲都有类似的政治形态。作为与帝国主义的资本主义不同的农民共同体，他们经济的首要特征与土地有关：
1
韦伯随后以古代的条顿人为例加以说明。这里的占取似乎是与帝国主义政治共同体不同的古代农民共同体的政治特征。那么，作为对比，帝国主义的形态如何呢？韦伯说：
这样的共同体，韦伯列举了古代的迦太基，但尤其是西班牙、英格兰、荷兰—这些都是施米特在描述对新世界占领时的重要政治力量。而施米特以占取来形容欧洲列强对殖民地的占有，所谓占取新世界（《大地的法》，第二章“占取新世界”），但韦伯用了一个相对中性的“获得”（Erwerb），不过他又加上了一个补充：“凭借暴力手段”，凭借暴力手段获得并维持所获得的土地，不就是占取吗？施米特着重强调这种占取背后的政治理念或者意图，但韦伯强调，这种“建立在直接暴力和强迫劳动基础上的殖民掠夺式资本主义”，比同其他政治实体和平的贸易获利机会要大得多（德文页525，中译页237）。
无论二者有多大的区别，但很显然，其中存在一个共同的事实：对非欧洲土地的暴力占有和控制（一是政治控制，一是经济控制）。
16世纪航海贸易路线图
约略而言，韦伯使用的“占有”一词，就其基本含义来说，与施米特的使用既有相同，也有差异。其中本质的类似正如施米特所说：
1
无论韦伯还是施米特，他们都强调占取背后所具有的秩序，韦伯对古罗马和中世纪天主教会的占取的描述，都强调了其明确的政治意图。但是，韦伯更倾向于用“占取”来描述古代社会的占有行为，施米特更强调“占取”行为在西方历史和思想中的一贯性，尤其强调它在16世纪欧洲公法上的重大意义。就后一点而言，韦伯的使用几乎可以纳入施米特的使用含义之内。
施米特是否细致地阅读了韦伯当然是难以判断的历史，但是韦伯的使用至少表明，在施米特写作《大地的法》的时代，通过当时最重要的思想家韦伯的著作，“占取”的这些思想含义对当时的知识界来说一定不会陌生。而且，在《大地的法》中，施米特明确引用了韦伯对于法律的社会学看法（页37）。我们挖掘出韦伯对“占取”的使用，并非考索之癖，其实只是要证明一个浅显的道理：施米特的思考不是个体的行为，韦伯以及更多的前驱都在共同思考，这才是尼采所发现的“权力意志”的西方文明。
二
施米特对“占取”的规定
施米特在《大地的法》一开始就明确断言，占取是“法权基础的原初行动”。借用韦伯的概念，任何一个政治共同体，对内部秩序的奠定以及外部关系的确立来说，占取都是“首要的合法资格，其后所有的法权一概由此而生，以此为据”（页10—11）。
约略而言，占取既是内部秩序确立的开端，也是外部秩序（国际法）得以确立的前提，这是一种政治秩序的建构。但是，这个极为重要的开端却被实证主义法学所忽略，他们“将建构秩序的进程问题视为非法学问题而予以排斥”（页50）。如果说16世纪以来对非欧洲土地的占取是欧洲公法的基本前提，那么，施米特在这个国际法体系瓦解的时候重提“占取”概念，就相当于说，采取实证主义法学进路，根本无力着手“新大地法”的秩序构建，而在后欧洲公法时代，建立新的大地法对于欧洲—或者对于任何一个空间秩序—来说都是生死攸关的事情，而这种新大地法必须首先探讨“秩序建构”问题。
在这个意义上，“占取”作为开端就不是一个纯粹法学问题，而是一个政治法学问题，或者一个政治神学问题。当施米特以占取作为开端的时候，至少意味着，新的秩序、新的大地法的开端仍旧与“占取”问题息息相关。
但施米特首先从罗马法的占取概念描述入手。他最早使用的占取概念，是对拉丁术语occupatio的德语翻译。施米特引用12世纪《格拉提安教令集》中的国际法本质规定，但这个规定来自6世纪的伊思多尔（Isidor von Sevilla）的《词源》（页9—10）。伊思多尔是教父时代最后的代表，也被称为最后一位博学的古代人，后来被罗马教廷追封为“教会博士”（1722年）。但这里还有一个关键的疑问：occupatio其实是一个非常经典的罗马法概念。
伊思多尔（Isidor von Sevilla，560-636）
我们举两个重要的例证。首先是施米特也提到的罗马法汇编《学说汇纂》。《学说汇纂》卷41《所有权、占有与时效取得》在关于物的所有权的规定中提到：
1
根据《学说汇纂》的定义，这种类型的占有符合“自然理性”，也就是符合万民法（41.1.1，pr.）。其次，《学说汇纂》其实提到了海岛，或者海洋中的无主之地，这为16世纪开始的殖民时代的海外占有提供了某种论据。但是，根据施米特的“占有”的政治属性来说，罗马法的这种规定显然不够。西塞罗在《论义务》中的占取则明显强调了某种政治属性：
1
就自然本身而言，没有什么存在物的首要属性是个人的，因此就必然为某个政治体所有——《论义务》卷一第七节所谈论的正是共同体及其政治德性。但对施米特来说，占取从个人的占取过渡到政治共同体的占取，仍然不够，因为任何性质的共同生活的群体都可以采取这种占有行为。占取背后还必须具有一种精神和思想的规定，这就是施米特的占取概念要从一个基督教化的说法开始的根本原因。基督教学者伊思多尔的定义在中世纪之所以被继承，有一个非常明显的政治背景：中世纪的基督教普遍政治秩序规定。施米特认为，这才是真正国际法秩序的开端。
因此，施米特的占取概念的首要特征不是他经常强调的历史时刻的意义，而在于这个概念背后具备的普遍政治规定，也正是在这个意义上，前全球化时代，甚至中世纪之前的古代帝国并不存在真正的国际法，或者说那只是“不完整不确定的国际法形态”（页19）。中世纪的基督教世界尽管也是前全球化时代，但是从精神理念上来说，中世纪反而开创了现代的国际法秩序。其中根本原因就在于，中世纪进行土地占取的各个民族，虽然各有差异，但是它们同处于基督教共同体之内，有着明确的秩序和场域：
1
基督教领域内的基督徒贵族的战争是封闭性的，这种战争不会影响到基督徒共同体内部的统一，其性质与针对非基督教世界的征伐性战争迥然不同。（页23—24）
因此，中世纪与此前的时代相比，有一个根本的不同，基督教文明对这个世界有一种非神话式的现实理解——所谓神话式理解，即把自己的帝国视为整个世界，或者世界的中心（页16）。中世纪的基督教共同体对基督教领域和非基督教领域具有明确的“空间秩序划分”，明确的敌我区分（页31），这当然以“基督教这个前提性的法律框架为前提”（页24）。与其视所谓基督教的法律框架为某种实定法，不如说施米特的真正用意在于，中世纪的基督教政治秩序具有一种空间秩序的本质的现实规定。
十字军“接管”耶路撒冷
到目前为止的溯源，都还不是施米特真正意义上的占取，毋宁说，这些都是现象学式的预备性考察，旨在规定占取的精神品质。真正的占取，真正的国际法意义上的占取，是所谓“占取新世界”，或者说西方世界对非西方世界的殖民。殖民主义对美洲、非洲和亚洲所造成的数个世纪的灾难，恐怕是任何史家和思想家都不能回避的历史与思想事实，因此，对占取新世界所做的论证或者辩护，是施米特在“占取新世界”一章的主旨之一。
这是本文下一部分要讨论的内容，我们目前还是先回到“预备性的考察”，因为还有一个根本问题没有回答：占取固然是大地的法的开端，但除了开端之外，占取与“大地”和“法”（nomos）的本质关联究竟是什么？
占取既与大地有关，也与法（nomos）有关（页41），正是由于这种相关，才最能够凸显“大地的法”的基本内涵。大地，在施米特这里不是物理意义上的土地，也不是普通的国土领域，在引论第一节“作为秩序和场域之统一的法权”中，施米特一方面坚持占取是土地的初始理由和法权根基，因此“占取”所占取的，不是别的，正是土地。另一方面，他更加强调，占取的本质在于，正是凭借这种行为，“空间与权利、秩序与场域”才找到了连接点。这就是说，大地作为被占取的对象，是占取行为赋予了大地政治品质，而这种品质是决定性的，即便人类将政治生活空间拓展到海洋和太空，但仍然是大地决定政治的品质，这是“大地的法”乃至“新大地法”必须含有“大地”一词的根本缘由。
施米特还强调了大地的另一个特征：作为整体的地球（页17）。这就意味着，在地理大发现之前，所有对于大地的认识都是片面的、不足的，在这个意义上当然就不存在国际法—连国际是什么都没有搞清楚，哪里来的国际法呢？但是新发现的世界秩序必须将欧洲大陆的国家间的平衡作为整个空间的秩序原则，也就是说，这个大地是欧洲的土地原则所理解并且得到完全认识的大地。如此一来，占取就是这种意义上的大地的必然要求。
以欧洲为中心的世界地图
Nomos呢？施米特放弃了德语单词Gesetz，而使用古希腊的词语nomos。很显然Gesetz不足以传达施米特的意图。根本原因在于，它“变成了一种人工制作的实证主义法律”（页37）。施米特采用nomos是为了强调它所具备而Gesetz所不具备的几个根本含义：1.法与场域和秩序之间的决定性联系（页36）；2.法是“一个民族社会和政治规则在空间上变得可见的直接形式”（页37）；3.作为空间划分根本环节的法（页45—46）。就此来说，空间秩序必然来自占取，因此nomos就必然基于占取行为，但是又不仅仅是基于占取行为。在解释品达和梭伦关于nomos的使用时，施米特说：
1
这里的意思再清楚不过了：占取之为占取，而不是随便什么占领和侵略行为，是因为占取形成并体现一种nomos，一种关于政治秩序的整体视野。施米特的“占取”似乎有一些含混，一方面它是个普遍概念，无论任何时代，任何民族都会采取的政治行为：“在他们迁徙之后定居下来，并开辟新的空间，就实现了占取。”（页49）但另一方面，在大地法的基本论述框架里，占取又专指地理大发现之后的“占取新世界”，也就是全部的殖民历史（页51）。
这两种含义恰恰在它与nomos的运动关系中得到了完整的理解：占取当然是最初的具体分配行为，但是这种行为的本质在于构建具体空间秩序的权力，这个建构过程以及随后的政治安排都可以nomos命名：统治本身与具体的统治规定。“世界总是处于开放和运动的状态”（页46），只要运动不停止，新的nomos就必然呈现，占取和nomos处于某种运动关系或者辩证关系之中，而大地正是这个运动的场域和空间。
我们可以进一步发问，为什么在施米特看来，古希腊语的nomos具有如此强烈的意涵，具有穿越时空的能力，竟可以支配他对于法、对于世界秩序的根本看法？我们甚至可以认为他的解释很粗暴—比如他对荷马《伊利亚特》开篇的解释（页43—44），但是，施米特从希腊思想中选择nomos，在罗马法和基督教思想中提取占取概念，以现代哲学和科学的精神充实“大地”这个概念，这些做法不单单是一种纯粹的思辨，从根本上说，这是因为“新大地法”必须是“大地法”的延续，而这种延续，就必须是某种nomos的延续。我们可以视此为施米特对欧洲文明所怀的深情。
如果这份情怀是真切的，而非施米特个人孤独的好古癖，那么反过来，我们就可以清楚地发现：占取是西方文明的基本品质之一。
《〈大地的法〉与现代国际政治》目录
编者前言 “门罗主义”与全球化纪元 刘小枫
欧洲文明的“自由空间”与现代中国 刘小枫
——读施米特《大地的法》札记
施米特论国际联盟与欧洲秩序的败坏 章永乐
——基于中国历史经验的反思性解读
“中国问题”与太平洋战争 马 勇
正义战争学说与现代国际法秩序的演变 方 旭
施米特的五重封印 贺方婴
——读《大地的法》引论五篇
“欧洲公法”的精神与形式 王 钦
——施米特《大地的法》中的两条线索
论施米特《大地的法》中的“占取”概念 娄 林
施米特与“拦阻者”学说 徐 戬
区域国际法治何以可能 魏磊杰
——从“大空间秩序”到“大东亚国际法”
“欧洲公法”时代的祭品 孙璐璐 章永乐
——波兰问题对施米特欧洲国际秩序论述的挑战
武装商船与潜水艇 傅 正
——论《大地的法》中的海洋自由与正义战争
歧视性与非歧视性战争 李世祥
——施米特论战争意义的嬗变
作者简介