【专稿】再谈地方燃气管理办法是如何违反上位法的？——以《眉山天府新区燃气管理办法》第八条为例
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作者：丁天进 天然气行业观察者
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地方燃气管理办法是如何违反上位法的？——以《眉山天府新区燃气管理办法（试行）》为例
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2018年5月31日，国务院办公厅印发《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》，要求各地区、各部门要按照要求抓紧对本地区、本部门的文件开展自查自纠，发现存在违反法律法规和国家政策、侵犯群众合法权益的“奇葩”文件等问题的，要及时纠正，造成严重影响的，要按照有关规定严肃问责。
2021年1月12日，四川天府新区眉山管理委员会对试行不到一年的《眉山天府新区燃气管理办法（试行）》进行修订。修订后的《眉山天府新区燃气管理办法》（以下简称《管理办法》）虽有一些进步，但其在第八条的规定上仍然耐人寻味，即在无上位法依据的情况之下，无端加重既有管道燃气经营企业，限制既有管道燃气经营企业在经营区域内新建燃气设施、铺设燃气管网、开拓新用户的权利。
《管理办法》的修订，是否恪守了《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》精神？是否能够避免“奇葩”规范性文件的宿命呢？为此，文章将进行深入分析。
一、管理办法第八条的规定
《管理办法》第八条规定：“新建管道燃气经营需取得眉山天府新区管道燃气特许经营权。区域内既有燃气经营企业，不再批准其新建燃气设施、燃气管线及扩大燃气用户行为。”
需要注意的是，本条中的“区域内既有燃气经营企业”属于表述不严谨，容易引起歧义，扩大适用范围，准确表述应当是“区域内既有管道燃气经营企业”。主要理由在于：一是燃气经营企业范围过大。仅依据《城镇燃气管理条例》，燃气经营企业包括管道燃气经营企业、燃气加气站经营企业、瓶装燃气经营企业。二是第八条位于《管理办法》第二章“管道燃气特许经营”章节之中，所涉内容都是管道燃气相关问题。三是第八条第一句已经使用“新建管道燃气经营”，那么第二句应当使用“既有管道燃气经营”。这样，一方面能够在本条款中形成前后呼应，另一方面能够分别与《四川省燃气管理条例》中的第十九条及第二十条形成呼应。
二、对第八条第一句的合法性分析
第一句规定：“新建管道燃气经营需取得眉山天府新区管道燃气特许经营权。”本句应当是源于《四川省燃气管理条例》第十九条第一款的规定，即“新建管道燃气经营应当按照国家有关规定实行特许经营制度。”但本句在《四川省燃气管理条例》第十九条第一款规定的基础之上进行了一定的创设，即要求必须取得眉山天府新区管道燃气特许经营权。单独分析本句并无不妥之处，但依据现行法律规范，结合眉山天府新区管道燃气经营权授予具体情况，发现存在以下问题：
（一）本句使用“新建管道燃气经营”属于表述错误，甚至可能是有意曲解
根据《四川省燃气管理条例》第十九条及第二十条的规定来看，“新建管道燃气经营”，是指在空白区域内实施管道燃气经营活动，即在未授予管道燃气特许经营权或管道燃气经营权的区域内实施管道燃气经营活动。但是本句中的“新建管道燃气经营”，是指重新授予管道燃气特许经营权以实施管道燃气经营活动，而完全不考虑该地区已授予管道燃气经营权的问题。据此可知，虽然都是“新建管道燃气经营”，但是在《四川省燃气管理条例》与《管理办法》中却是有着完全不同的内涵。不同的内涵，意味着不同的义务。需要特别指出的是，在很早以前，眉山天府新区所辖的全部12个乡镇管道燃气经营权就已全部授予出去，根本不存在空白区域，也即在眉山天府新区内不可能存在《四川省燃气管理条例》所规定的“新建管道燃气经营”。
根据“中国采购与招标网”于2020年3月26日发布的关于组建项目公司的招标公告可知，当地政府在这之前已经将眉山天府新区管道燃气特许经营权授予给了国有投资集团，国有投资集团组建项目承接管道燃气特许经营权。对于项目公司来说，依据《四川省燃气管理条例》第二十条的规定，应当属于“既有管道燃气经营企业”，但依据《管理办法》第八条的规定，则应当属于“新建管道燃气经营企业”，冲突明显。
（二）本句使用“新建管道燃气经营”将让当地政府规避法定义务
根据《四川省燃气管理条例》第十九条的规定，如果是“新建管道燃气经营”，那么县级以上人民政府可直接组织招投标并授予管道燃气特许经营权。又因为是空白区域，则不会涉及到对原有管道燃气经营企业补偿的问题。相反，根据《四川省燃气管理条例》第二十条的规定，如果是“既有管道燃气经营”，则县级以上人民政府需履行以下法定程序：一是对原管道燃气经营企业进行评估。二是在评估的基础之上制定特许经营实施方案。三是经公开招投标等竞争性方式确定管道燃气特许经营者。四是原管道燃气经营企业如未能获得特许，政府相关部门应当根据实际情况和评估结果，组织特许经营者以购买等方式给予原管道燃气经营者合理补偿。
通过对《四川省燃气管理条例》第十九条及第二十条的比较来看，如果对“新建管道燃气经营”实施管道燃气特许经营，则政府仅需履行招投标程序即可；如果对“既有管道燃气经营”实施管道燃气特许经营，则政府需履行对既有管道燃气经营企业评估、拟定管道燃气特许经营实施方案、组织招投标、对既有管道燃气经营企业补偿等四个方面。
对于当地政府来说，其在本句中使用“新建管道燃气经营”的表述，则可以直接适用《四川省燃气管理条例》第十九条的规定，即仅需要组织招投标选择管道燃气特许经营企业即可，也即意味着当地政府实施管道燃气特许经营的代价将是最小的。从这里可以看出，本句使用“新建管道燃气经营”表述更多的是有意曲解，目的在于逃避法定义务。
（三）眉山天府新区管道燃气市场的现实情况不容作出如此规定
就眉山天府新区来说，由于历史及行政管理原因。四川省早年并未实施管道燃气特许经营制度，而是以管道燃气经营权代替管道燃气特许经营权。从公开的资料来看，眉山天府新区的管道燃气经营权均已授予完毕。
2020年5月29日，实施的《眉山环天府新区经济规划》载明：眉山天府新区占地面积为530平方公里，由12个乡镇组成。其中，彭山区有青龙镇、牧马镇、锦江乡等3个乡镇。仁寿县有视高镇、兴盛镇、清水镇、里仁镇、鳌陵乡、高家镇、观寺镇、中岗镇、向家镇9个乡镇。
与此同时，从四川省住房和城乡建设厅于2016年6月16日印发的《关于绵阳市金泰燃气有限公司等45家燃气经营企业管道供气区域确定的通告》可知，眉山天府新区12个乡镇的管道燃气经营权全部被授予出去，具体是：眉山新源燃气有限责任公司享有青龙镇，彭山港华金碧燃气有限公司享有牧马镇、锦江乡，岳池县瑞博天然气有限责任公司享有青龙镇，中城公司享有视高镇、清水镇、里仁镇，仁寿县恒烨燃气有限公司享有鳌陵乡、高家镇、观寺镇、中岗镇、向家镇。共计5家既有管道燃气经营企业。
也就是说，眉山天府新区12个乡镇的管道燃气经营权至少在2016年之前就已全部授予出去。依据《四川省燃气管理条例》第二十条的规定，这5家燃气公司应当属于“既有管道燃气经营企业”。那么当地政府如要在眉山天府新区内实施管道燃气特许经营制度，那么其应当履行《四川省燃气管理条例》第二十条规定的程序，而不应当通过颁发《管理办法》的方式规避第二十条的适用，变更为适用《四川省燃气管理条例》第十九条的规定。即不考虑既有管道燃气经营企业的合法权益，直接将本地区管道燃气特许经营权授予给其他企业燃气企业。
三、对第八条第二句的释义
《管理办法》第八条第二句规定：“区域内既有燃气经营企业，不再批准其新建燃气设施、燃气管线及扩大燃气用户行为。”结合《管理办法》第六条、第七条及第十条的规定来看，当地政府将管道燃气经营企业分为两类并分别实施不同的管理政策。截然相反的管理政策，具有明显的歧视性：
（一）新建管道燃气经营企业，当地政府给予优待
前文已述，在眉山天府新区内，不存在《四川省燃气管理条例》规定的新建管道燃气经营，《管理办法》在第八条中的规定是一种无上位法依据的创设。根据《管理办法》的规定，新建管道燃气经营企业因取得管道燃气特许经营权，在眉山天府新区内具有唯一性和垄断性，负责整合当地市场资源，不断完善燃气基础设施，推动行政区域内城乡一体化，落实眉山天府新区的燃气发展规划。直白的说，当地政府全力支持新建管道燃气经营企业在眉山天府新区区域内收并购既有管道燃气经营企业，打造出一个全新的管道燃气特许经营企业。
（二）既有管道燃气经营企业，当地政府严格限制
根据《管理办法》第八条的规定，5家既有管道燃气经营企业的发展受到严格限制，且这种限制应当是“双重限制”。第一重限制是经营区域限制，即必须在许可的经营区域内从事燃气经营活动，此存在上位法的规定，具有合法性。第二重限制是用户限制，即必须限制在既有终端用户之上，不得拓展新用户，哪怕是许可经营区域内新用户也不得拓展，此不存在上位法的规定，不具有合法性。例如，在既有管道燃气企业的经营区域内有一个新建住宅小区需要通气，那么既有管道燃气企业只有铺设燃气管道进行通气，但是依据第二句的规定，则当地政府将不予批准该管道建设项目，则既有管道燃气企业将在事实上失去对该住宅小区的供气权等相关权益。试想，如果不是一个新建住宅小区，而是几十个新建住宅小区，那么既有管道燃气企业的经济损失将是非常巨大的。
而这些损失，将被“新建管道燃气经营企业”堂而皇之的获得。试问，这是依法获得，还是非法掠夺呢？可以说，在“双重限制”的枷锁之下，既有管道燃气经营企业只能在现有经营区域且现有终端用户之上开展经营活动，并被迫将原本属于自己合法享有的重大权益拱手让给新建管道燃气特许经营企业。
四、对第八条第二句的合法性分析
《优化营商环境条例》第六十四条规定：“没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。”《四川省行政规范性文件制定和备案规定》（四川省人民政府令第188-1号）第九条第三款规定：“规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或其他组织的义务，不得超越法律、法规、规章的规定限制公民、法人或其他组织的权利。”据此可知，《管理办法》如限制5家既有管道燃气经营企业发展，那么应当有上位法的依据，但是其并无上位法的规定且违反了上位法的规定。
（一）违反城镇燃气管理条例的规定
管道燃气经营区域一旦划定，则管道燃气经营企业有权在许可的经营区域内从事燃气经营活动，包括但不限于建设燃气设施、铺设燃气管道、发展燃气用户，这是《城镇燃气管理条例》及《四川省燃气管理条例》的应有之义。所以，2016年6月16日，《四川省住房和城乡建设厅关于绵阳市金泰燃气有限公司等45家燃气经营企业管道供气区域确定的通告》（第114号）专门明确了各家管道燃气企业的经营区域。简单的说，对于管道燃气经营来说，经营区域一旦划定，那么管道燃气经营企业即可在经营区域内从事新建燃气设施、新铺燃气管道、拓展燃气新用户的所有相关经营活动。但本句却创造性的增加了现有市场的限制，不允许在核准的经营区域内从事新建燃气设施、新铺燃气管道、拓展燃气新用户的所有相关经营活动。
（二）违反燃气经营许可管理办法的规定
《燃气经营许可管理办法》第二条第二款规定：“从事燃气经营活动的，应当依法取得燃气经营许可，并在许可事项规定的范围内经营。”在颁发的燃气经营许可证中，经营区域是必须载明事项，以明确管道燃气经营企业的经营区域。
（三）违反四川省住建厅规范性文件的规定
《四川省住房和城乡建设厅关于燃气经营许可管理有关具体问题的处理意见》（川建城管发[2018]125号）第一条第（一）项规定：“……管道燃气经营企业应当在经营区域范围内开展经营活动，不得擅自扩大或减少经营区域。……”
综上所述，《管理办法》第八条违反了上位法的相关规定，且在无上位法的规定情况之下，无故加重5家既有管道燃气经营企业的合法权益。此外，整体考量《管理办法》，发现其绝大部分内容是对《四川省燃气管理条例》的沿用，唯独在第二章“管道燃气特许经营”中未全面沿用。不但如此，更是进行了大胆创设。从本文的分析来看，这种大胆创设更是整个《管理办法》的灵魂所在，针对性极强。依据《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》精神，《管理办法》是否属于“奇葩”规范性文件，不言自明。
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