民事自助行为制度及其司法运用——兼对《民法典》第1177条规定之解读
滕威 江苏省淮安市淮阴区人民法院
观点摘要
在我国的私力救济制度中，长期以来都只肯定作为自卫行为的正当防卫和紧急避险的合法性，却未明确规定自助行为的合法性。当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时，需要寻求救济途径加以解决，进入司法程序为最终的救济方式。但在特殊情况下公力救济仍缓不济急时，法律应当赋予权利人一些自救权利。新颁布的《民法典》旗帜鲜明地规定了民事自助行为的合法性，填补了长期以来的立法空白，应当正确理解并加以适用。
■
《民法典》颁布之前，我国民法针对私力救济（或曰自力救济）只肯定了作为自卫行为的正当防卫和紧急避险，其体现在《民法通则》第128、129条，后来的《民法总则》第181、182条以及《侵权责任法》第30、31条之中，但对民事自助行为却一直没有规定，甚至在《民法总则》出台时，仍未对自助行为作出规定。
值得庆幸的是，《民法典》正式确立了我国的民事自助制度，第1177条作出了明确规定，“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这不仅是民法学者、司法实务者长期呼吁的结果，而且也是多年来对该行为社会认同性之博弈的结果。
一、民事自助行为立法之流源与变迁
民事自助行为由来已久，在国家权利救济力量较弱的时期，权利人实现其权利往往只能依靠私力救济，而且这种私力救济方式的最好证明，就是历史上曾经出现过的债务奴隶制。古罗马时期，《十二铜表法》中就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。
我国古代也很早就有关于自力实现债权的规定，如《唐律·杂律》中就有债权人可以在债务人不履行债务时，对债务人本人或其户内男子实施拘禁，以令其服劳役折抵的规定；宋、明、清诸朝也有类似规定。到了近代，随着社会文明程度越来越高，民事主体的人格地位也越来越得以彰显，个人权益也逐渐得到国家权力的保护且保护的范围和力度也逐渐扩大和增强。正因为如此，作为私力救济行为的自助行为被认为是挑战国家公权的侵权行为而受到禁止。特别是在近代的一些立法上，不鼓励私力救济逐渐成为普遍的立法理念，即在一般意义上，一个人的合法权益受到侵害时，只能通过请求司法机关或其它可予公力救济的机关处理，亦或与侵权人协商解决，若自行采取强制性措施，则为不适法行为。
尽管传统的“私力救济主义”影响较大，但它毕竟是法制落后的产物。随着社会经济的不断发展，人们逐渐认识到，自助行为不仅在实践中绝对不可避免，而且完全否认自助行为也是有害的，于是传统的私力救济向公力救济转化的观念又逐渐有所回转。
近代各国立法或者法律解释均有条件地承认自助行为，如《德国民法典》第229条规定：“出于自助的目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗者，如来不及请求官署援助，而且若非及时处理则请求权有无法行使或其行使显然有困难时，其行为不认为违法。”《瑞士债务法》第52条第3款规定：“为保全有权利的请求权之目的，自行保护者，如按其情形，不及请求官署救助，惟依自助得阻止请求之无效或其主张之重大困难时，不负赔偿义务。”此外，《奥地利民法典》《土耳其民法典》《希腊民法典》《泰国民法典》等也对自助行为有所规定。在英美法系中，类似自助行为的规定，体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着允许出租人、出借人使用一定限度内的强制行为，即不经法院首先确认其所有权，也不会对其适度的强制行为承担责任；后者亦允许权利人使用适度的强制力，收回自己被侵权人取走的动产而并不负民事责任。［2］
我国台湾地区也认同民事自助行为的合法性，其认为“为保护自己权利，对于他人之自由或财产，施以拘束、押收或毁损者”，称为自助行为，为法律所容许之权利措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其它机关援助，而且非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难者为限（第151条）。［3］国外和我国台湾地区立法的成功经验，均对民事自助行为入典不无借鉴作用。
鉴于我国《民法通则》在颁布时，受大陆法系传统观念的影响，认为在一个讲究法治的国家里，当权利被侵害时，应以依靠社会公共权力救济为原则，若擅自采取强制措施维权，则法律不但不予认可，而且还将以行为违法为由认定其为侵权行为并课以责任，故长期以来只认可私力救济制度中的自卫行为，而排斥和否认自助行为。其实，与自卫行为不同，自助行为所保护的仅是自己的权利，而自卫行为还可能为了保护他人的利益，因而在实施自助行为之前，当事人之间通常已成立债之关系。尽管自助行为具有一定的社会破坏性，但若适当规范，严格条件，则可以使其成为具有一定正当性的一种有效机制。所以，自助行为的性质就在于其合法性，即民事自助行为应当是一种法律加以肯定的合法行为。
事实上，在我国，私力救济与公力救济一直是长期并存的一种历史现象，其既冲突对立，又交错互补，且随着历史发展与社会文明进步，私力救济法律化逐渐被纳入法律框架。自力救济制度可以让公民在一定条件下进行自我保护，成为国家公权力维护公民合法权益的有益补充。
在我国《民法典》编撰过程中，之前在《民法典》（草案）侵权责任编的二审稿中，就曾有过关于民事自助行为的立法设计，即“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。受害人实施前款行为后，应当立即请求国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
二、民事自助行为入典之必要与可能
所谓民事自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。［5］因此，在一定条件下，法律应当确立这样一个制度：当自己的权益被侵害而来不及请求公力救济时，为了维护自己的合法权益，而对侵权人采取适当的强制措施被视为合法，不仅能有效地扼制侵权损害后果之扩大，而且也能成为在公力救济缓不济急情形下的一种补充。在我国，民事自助行为入典而作为一项法律制度，不仅很有必要，而且具有可能。
首先，在理论研究方面。刑法学对刑法上的自救行为早有研究，并确立了较为完备的制度。我国刑法学理论亦认为，自救行为从表面上看似乎侵犯了他人的财产权或人身权，但从犯罪构成的主观方面看，自救行为因缺少犯罪的主观罪过因素而不构成犯罪。其在社会价值方面有与正当防卫、紧急避险相同的功效，是应当予以鼓励的合法行为。刑法理论上的研究成果，无疑将给民法理论及社会实践起到一个很好的借鉴作用。民事自助行为实质上也是一种适法性行为，即为无主观过错的合法行为。
其实，法律既肯定私力救济中的自卫行为的合法性，却又否定或回避自助行为的合法性，这不仅造成了立法上的疏漏和失衡，而且也不利于充分有效保护民事主体合法权益的民法价值要求。事实上，二十多年来，民法理论界与实务界一直都希望通过立法明确民事自助行为的合法性，赋予其免除责任之效力，而且数年来民法研究的成果，亦表明确立民事自助行为制度非常必要。［6］因此，立法应当旗帜鲜明地回应这一呼吁。
其次，在现实生活方面。随着市场经济体制的逐步确立，人们之间的微观经济活动愈来愈趋于频繁，纠纷也在所难免。受我国历史文化传统方面因素的影响，在民事活动中，人们在有了纠纷后总是尽量避免诉讼，非到万不得已不会去打官司，但又往往会因这种不愿意而导致一些矛盾发展到债权人来不及请求公力救济的紧急地步，导致完全依赖公力救济反而不利于社会秩序的稳定。
一旦债权人为实现自己的合法权益，在情急之下对债务人实施了某些强制行为手段，若无法律明确给予肯定，便会导致对该强制行为界定为非法行为的结果，而且法律的滞后，还会变相放纵债务人的不履行义务行为。一旦带有一定强制力的自助行为被债务人诉诸法院，法官将会步入这样一个尴尬的境地：被社会习惯和舆论认可而符合情理的行为，却不能得到法律的认同。所以，传统的私力救济制度不宜全部抛弃，只要立法给予民事自助行为以一席之地，便会解决上述这些矛盾，从而使法律效果与社会效果达到有机统一。
再次，在纠纷解决方面。司法资源的有限性也需要确立自助行为合法性地位。“各种纠纷大量出现后，如果这些纠纷不经过滤、泥沙俱下地进入到司法程序，不仅使国家司法机器处于超负荷运转状态，浪费国家司法资源，也使司法效率降低。”［7］也许有人认为，我国《民事诉讼法》从充分保护债权人合法权益出发，早已确立了诉前保全制度，因而规定自助行为没有必要。
但笔者认为，诉讼法上的诉前保全制度并不排斥自助行为。第一，债权人向人民法院申请诉前保全后，可能因无法提供担保而使保全不能；第二，债权人向法院申请和实现保全目的需要一定的时间，法院只要在提供担保后的48小时内作出裁定均属于合法；第三，诉前保全的裁定作出以后，人民法院尽管可以用最快的速度组织人员执行，但毕竟仍需要时间。如果按上述程序运行，可能仍然造成大好时机的错过，这是诉前保全本身固有的缺陷。因此民事自助行为入典，仍可成为合法权益受害者维护自身权益的必要选择，而且这也是民法对民事诉讼法进行拾遗补缺的绝好救济，对及时有效解决纠纷也非常具有现实意义。
最后，在立法借鉴方面。任何一个国家的法律都不可能建立在一片空白之上，总要受本国的法律历史传统及域外法律制度之影响，以致于互相取长补短。许多国家为维护社会秩序的安定，不仅逐渐重视对私法领域的国家干预作用，而且也强调个人义务与社会责任的结合，赋予个人有一定的自力救济权，但同时又提倡对个人权利和意志自由给予一定的限制。
三、民事自助行为之构成与运用
通说认为，民事侵权行为构成要件，包括行为人行为的违法性。若某个行为为合法行为或法律并未禁止的行为，则不会被认为是侵权行为。就已有立法例而言，亦多将行为的违法性设定为侵权构成要件的。［9］如《德国民法典》第847条和第823条第1款、《瑞士民法典》第28条、《法国民法典》第1383条、我国台湾地区“民法”第184条等，都在关于侵权责任的规定中，明文或暗示行为须具有“不法”“违法”“非法”之性质。英国学者伯狄克亦认为，“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”美国加州大学的弗莱明教授亦认为，侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予以矫正的民事违法行为”。［10］故行为违法会成为辨别行为是否构成侵权的明显标志。
民事自助行为既然是指债权人在必要时私自采取措施实现自己的权利的行为，则民法上必然视其为免除损害赔偿责任的情形之一种，而对于免除民事责任的侵害行为，法律必然要为其设定一定的条件，其实这就涉及民事自助行为的构成与运用。
也就是说，对某一民事侵害行为的免责，必须要对其行为作出合法性评价，如果行为人所实施的侵害行为能被认为是阻却违法而不必承担侵权责任的行为，就必须要具有合法性特质。虽然这次民事自助行为进入《民法典》，但因我国民法长期以来一直都无民事自助行为的规范，故对其实施的方式、方法及其自助行为程度等，便可能缺乏一套更为详细的把握标准，亟需对法条作进一步的解读。
第一，所实施的行为必须是出于自助的目的。实质上，保护自己的合法权益为自助行为之目的条件。无论是采取扣押、损坏他人财物，或是扣留有逃跑嫌疑的债务人，亦或是制止有容忍义务而又进行对抗的债务人的行为，都必须是为了维护法律所确定的自己的正当权益，而非他人利益。故非出于自助目的而实施的所谓自助行为属非法行为，应当承担相应的侵权民事责任。
第二，必须有法定的自助情况存在。《民法典》第1177条中只是规定了“不立即采取措施将使其权益受到难以弥补的损害的”为法定自助情况，但何谓法定的自助情况？我认为应该是指诸如债务人隐匿财产不履行义务、债务人逃跑而规避履行债务。郑玉波先生形象地比方认为，如债务人在国内无财产，而欲逃往国外，行将登机，此际若不加以解决，则时机稍纵即逝。［11］在此情形下，为有法定自助情况存在。也就是说，如果出现债务人移转自己的财产以规避履行债务，造成债权人明显无法实现债权或实现债权明显困难，且权利人来不及向法院申请保全时，债权人可以扣押其财产；若债务人有逃跑嫌疑或者正在逃跑的，债权人则可以扣留债务人。
第三，必须是情况紧急的。这是指法定的自助情况出现时，权利人来不及请求法院予以保全，而不保全又必然导致无法实现债权或实现债权明显困难的结果。“如时机虽已紧迫，却仍可请求公力救济，则不得为自助行为，如窃贼携赃欲逃，恰有巡警路过。”［12］只有在紧急情况下，“自助人实施的侵害他人权益的行为（如侵害他人所有权、人身自由权的行为）即由临时的应急行为转化为法律所认可的行为。”［13］若非紧急情况却实施了所谓的自助行为，则该行为为非法，本质上乃侵权行为，若有损害，应予赔偿。
第四，必须为法定的自助措施。自助行为乃私力救济行为之一种，是国家保护公民合法权益的补充措施，它在客观上与国家的强制力相排斥，并可能对自助行为的相对人造成损害，故对自助的手段措施，应当加以规范。合理的自助行为，其实施的手段不得违反法律、公共道德和善良风俗，通常只对债务人、加害人的自由加以拘束或采其他相应措施，有时还包括毁损债务人或加害人的财产，如将债务人为规避债务履行而正在转移财产用的运输汽车的轮胎戳破。
第五，必须不超过必要的限度。《民法典》第1177条第2款规定，“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”因此，实施自助行为必须是法律所能容忍的，即应以可以制止危险的发生为限。在扣押财产即能实现权利的情况下，债务人虽有逃亡之虞，亦不得拘束其自由；在扣押一项财产即能满足债权的情况下，勿扣押数项财产；在扣押财产即能实现债权的情况下，勿毁损财产，等等。还要注意必须是针对侵害者本人的人身或财产所采取的暂时性的拘束或扣押手段，不得对其他第三人采取，否则属超过必要限度，构成侵权。如民事自助行为明显超出必要限度，则不仅应否定其合法性质，而且还会有赔偿损失的责任负担。
四、结语
作为《民法典》新增的内容，尽管民事自助行为具有较为严苛的条件规范，但其具有法律、法理及实践基础，必须严格遵守，正确适用。在现实生活中，人们进行着纷繁复杂的微观经济交往，难免会发生这样或那样的纠纷，原则上应当请求公力救济，只有当情势紧急来不及请求公力救济保护自己合法权益时，才需要进行自救。毕竟司法是解决纠纷的最终路径，而不是唯一路径，纠纷只有达到一定的条件或标准后，才可能纳入司法视野，而有的自力救济行为已经成为长期以来为人们所认可的习惯和规范。［14］
［1］江必新、夏道虎：《中华人民共和国民法典重点条文实物详解》（下），人民法院出版社2020年版，第1234页。
［2］滕威：“民事自助行为初探”，载《法学与实践》1994年第4期。
［3］王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第237页。
［4］黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（下），法律出版社2020年版，第2264－2265页。
［5］王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第85页。
［6］张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第594页；房绍坤 郭明瑞 唐广良：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第430页；滕威：“民事自助行为初探”，载《法学与实践》1994年第4期；《侵权责任法（草案）》于2002年12月全国人大常委会第31次会议初审时，第23条中规定了“自助行为”。
［7］林琳、马绪福：“我国私力救济之制度架构”，载《人民法院报》2003年9月17日。
［8］王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第432页。
［9］20世纪50年代以来，我国民法教科书一直沿用侵权责任构成四要件说，但随着民法理论研究的深入，在理论界，有学者已对行为的违法性是否为侵权责任构成要件提出质疑，认为过错应包括行为的违法性。此说被称为“违法性吸收说”。见王利明：《民商法研究（第二辑）》，法律出版社1999年版，第725页以下。王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第255－257页。
［10］参见王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第412页。
［11］郑玉波：《民法总论》，三民书局1993年版，第412页。
［12］李德海、邢梅玲：“民事自力救济”，载《司法理论与实务》，法律出版社2001年版，第225页。
［13］江必新 夏道虎：《中华人民共和国民法典重点条文实物详解》（下），人民法院出版社2020年版，第1235页。
［14］孙文桢：“论我国民事自助行为制度的两个问题”，载《湖北经济学院学报》2011年第11期。