在居民小区经营麻将馆、棋牌室，是否构成开设赌场罪？
在居民小区开了个麻将馆、棋牌室，接待街坊四邻聚在一起玩玩，也构成犯罪吗?当然可能成立犯罪。我们最常见的棋牌室、麻将馆之类的场所，由于娱乐方式的特殊性，无论是场所提供人，还是参与者，稍不注意可能会触犯开设赌场罪或者赌博罪。
关于这两个罪名，刑辩君在往期文章《赌博犯罪研究(一)|涉嫌开设赌场罪无罪辩护要点》《赌博犯罪研究(二)|赌博罪认定及无罪辩护要点》中，已经分别进行了分析。本期，我们重点要讨论的是，在居民小区经营麻将馆、棋牌室到底可能犯什么罪呢?如果涉嫌犯罪，无罪、免予刑事处罚的理由有哪些?
一、开设赌场罪与赌博罪(聚众赌博)的区别?
开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，设定赌博方式等组织赌博的行为，本人从中营利，行为人对赌博活动的支配能力通常较强，表现为提供赌具事先约定赌博方式或规则，设置了强制约束等参赌者的规程。而聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪。
观点一：开设赌场的内部组织和分工严密，规模和赌资数额大，参赌人员众多，赌场收入丰厚，社会危害性较聚众赌博大。在自己经营的棋牌室纠集多人在一起赌博的，应以赌博罪追究其刑事责任。
案例1:禹金全、李建明、马七十敲诈勒索罪、赌博罪一案
泾源县人民法院，(2014)泾刑初字第29号
裁判要旨：公诉机关指控被告人禹金全犯开设赌场罪不能成立，因开设赌场罪要具有一定的规模，参赌的人员众多，内部有严密的组织和明确的分工，并且赌资数额大，赌场收入丰厚，社会危害性较聚众赌博大，而在本案中，被告人禹金全在自己经营的棋牌室纠集多人在一起赌博，应以赌博罪追究其刑事责任，泾源县人民检察院指控对被告人禹金全以开设赌场罪追究刑事责任的犯罪证据不足，罪名不成立，本院不予支持。
观点二：行为人经营麻将馆收取台费，与赌客赌博大小和输赢无关，不属于抽水渔利，不能构成开设赌场罪。但是，行为人聚集他人在其麻将馆内打麻将，收取场地费、用具使用费等，营利目的比较明显的，达到法定标准的，可能构成赌博罪。
案例2:谢春华开设赌场一案
上犹县人民法院，(2020)赣0724刑初7号
裁判要旨：本案中，被告人谢春华租赁店房，为他人打麻将提供场所和麻将用具，邀集人员前来打麻将，被告人收取每桌60元台费，本人没有参与设置赌博方式或规则，当场查获谢春华麻将馆内打麻将的20人，自谢春华经营麻将馆以来收取台费共计4500元，该费用不是根据赌客赌博大小和输赢来收取的，与牌桌上的输赢局势无关，不属于抽水渔利，被告人谢春华的行为不能构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名不能成立;辩护人就此提出的辩护意见，本院予以支持。被告人谢春华聚集20人在其麻将馆内打麻将，收取的费用属于场地、用具使用费，其营利的目的比较明显，危害社会秩序，根据《最高法院、最高检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，有下列行为之一的，构成聚众赌博：1、组织3人以上赌博，抽头渔利累计达到5000元以上的;2、组织3人以上赌博，赌资达到5万元以上的;3、组织3人以上赌博，参赌人数达到20人以上的。被告人谢春华的行为属于聚众赌博，已构成赌博罪。
两罪除了犯罪构成和入罪标准上不一样，更重要的是法定刑不同。赌博罪法定最高刑为有期徒刑三年，并处罚金;而开设赌场罪，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，如果将经营麻将馆的行为认定为犯罪，认定为赌博罪(聚众赌博)比开设赌场罪更有利。
二、经营麻将馆、棋牌室涉嫌犯罪的，无罪、免罚理由有哪些?
关于开设赌场罪和赌博罪的无罪辩护要点，刑辩君在往期文章中已经整体归纳，本期主要就经营麻将馆、棋牌室涉嫌赌博犯罪这一类型案件，总结几点无罪或者免罚的理由。
理由一：构成开设赌场罪或者赌博罪，但属于犯罪情节轻微，且具有自首、认罪(认罚)、坦白、退赃等从轻、减轻处罚情节的，可以免予刑事处罚。
案例1:饶某某开设赌场案
广东省雷州市人民检察院，雷检公诉刑不诉(2017)187号
不起诉分析：本院认为，饶某某未经相关职能部门批准，私自开设麻将馆抽取利水，实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，已构成开设赌场罪，但犯罪情节轻微，社会危害性不大;也已认罪、悔罪，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚。
案例2:谢春华开设赌场一案
上犹县人民法院，(2020)赣0724刑初7号
裁判要旨：鉴于被告人归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚;被告人又系初犯，又可酌情从轻处罚;被告人在法庭上能认罪认罚，可以从宽处罚;辩护人就此提出的上述辩护意见符合法律规定，本院予以支持。因查获被告人谢春华麻将馆内赌资数额及抽头渔利数额累计均达不到犯罪起刑点的标准，认定20人均属于参赌人员，仅达到该罪的起刑点，其犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。
理由二：经营棋牌室期间只收取固定的场所费用，无抽头渔利行为，不构成开设赌场罪;参赌人员输赢数额在500元以下，未以赌博论处，则经营棋牌室行为也不构成赌博罪。
案例3:刘某某、田某某开设赌场案
江苏省徐州市铜山区人民检察院，铜检诉刑不诉(2019)35号
不起诉分析：根据现有证据，刘某某、田某某经营棋牌室期间只收取固定的场所费用，无抽头渔利行为，依法不构成开设赌场罪;在案证据显示闫某某、王某某、李某某等人在赌博过程中输赢在300、400或500、600，根据治安处罚法规定，数额在500元以下的不宜赌博论处，即现有证据没法认定参赌人员是否构成赌博，刘某某、田某某在上述人员参赌过程提供帮助的行为是否构成赌博罪的共犯事实不清，证据不足。按照存疑时有利于犯罪嫌疑人刑事原则，认定其构成赌博罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
理由三：无法证明行为人在聚众赌博过程中有抽取头薪的行为，即无法认定其主观上“以营利为目的”，不符合起诉条件。
案例4:王某某开设赌场案
永嘉县永嘉县人民检察院温永检一部刑不诉(2020)146号
不起诉分析：经本院自行补充侦查后，与侦查机关的笔录存在较大矛盾，无法直接证明被不起诉人王某某有抽取头薪的行为。本院认为，现有证据无法证明王某某在聚众赌博过程中有抽取头薪的行为，即无法认定王某某主观上具有“以营利为目的”，其涉嫌赌博罪的犯罪事实不清、证据不足，永嘉县公安局认定的王某某涉嫌开设赌场罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
理由四：犯罪嫌疑人以及参赌人员所证明的获利数额说法不一，且无其他客观性证据证实赌场实际获利情况，不符合起诉条件。
案例5:杨某某开设赌场案
浙江省温岭市人民检察院，台温检公诉刑不诉(2019)2号
不起诉分析：1、被不起诉人杨某某辩解，其家里摆放着的麻将桌主要用于供人打扑克和麻将，收取每人半天10元的正常场地费和茶水费，总共获利人民币七八千元，这部分金额属普通的棋牌室收入;并辩称十三道赌博抽头总共获利金额一百多元。但侦查人员没有对在杨某某处参与十三道赌博的相关人员调查取证。被不起诉人杨某某的上述辩解是否属实未予查明。2、被不起诉人杨某某供述，其家从正月初六开设三明赌场，抽头获利共计人民币一千二百元。而现有参赌人员所证明的获利数额说法不一，无法印证;且无其他客观性证据证实赌场实际获利情况。
理由五：认定抽头渔利金额的证据仅有被不起诉人供述，证明聚众赌博抽头渔利金额达到入罪标准的证据不足。
案例6:杨某某赌博案
重庆市渝北区人民检察院，渝北检刑不诉(2015)357号
不起诉分析：现有关于认定抽头渔利金额的证据仅有被不起诉人杨某某一人的供述，未逐一复核相关参赌人员，无记账凭证等相关书证予以印证，系孤证，不能证明杨某某聚众赌博抽头渔利金额累计达赌博罪的入罪标准。
理由六：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
案例7: 贺某某、卢某某等3人赌博案
内蒙古自治区土默特右旗人民检察院，土右检公诉刑不诉(2019)3号
不起诉分析：卢某某、贺某某、吕某某以营利为目的经营麻将馆，三人三个多月累计收取麻将台费1.2万左右。卢某某、贺某某、吕某某的行为虽已符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，组织3人以上赌博，抽头渔利数额达到5000元以上，但该1.2万元的费用是三个多月时间经营麻将馆累计获得的，综合考虑时间、金额因素，卢某某、贺某某、吕某某收取费用较低，可视为收取正常的场所和服务费用。且侦查机关查获的赌资较少，卢某某、贺某某、吕某某不以赌博为生，参赌人员以40多岁无业、女性居多，常客多为卢某某等人的朋友，人员有较为集中等特点。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。被不起诉人卢某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。
因此，判断在居民小区经营麻将馆、棋牌室的行为是否构成赌博犯罪，关键要看是否抽头渔利、参赌人员范围、场所规模、赌资大小、场地费收取等方面。