开设赌场犯罪的特点及认定
——以富平县开设赌场案件为视角
近年来，富平县人民检察院受理的开设赌场案件逐年增多， 但法条中对于开设赌场罪的规定较为简略。本文结合近年来富平县人民检察院办理的开设赌场案件，分析了开设赌场罪的特点、罪名认定，并针对司法实践中出现的问题，提出了自己的观点。
一、开设赌场犯罪的特点
1、犯罪主体呈现低龄化趋势，青年犯罪占较大比重。在富平县人民检察院2013年办结的141件开设赌场案件当中，35周岁（含35周岁）以下的犯罪嫌疑人有138人，占总人数394人中的35%，其中4人为未成年人。这些青年犯罪嫌疑人大多无固定工作，他们被赌场“老板”雇佣，作为“马仔”在赌场内从事赌博辅助活动。
2、犯罪主体大多文化水平较低。初中以下（含初中）文化程度者336人，占总人数的85.3%，高中、中专学历者56人，占总人数的14.2%，大专以上学历的仅有2人。开设赌场人员多为社会闲散霸痞人员，参赌群体以附近务工人员为主。
3、赌博方式趋于多样化。根据对富平县141件开设赌场案件的统计，最多的赌博方式为用扑克牌“推拖拉机”，其次为“扎对子”，此外还有“炸金花”、等多种赌博方式。
4、赌博场所多集中在农村村民家中或者城区出租屋内。此外，有的犯罪嫌疑人明知开设赌场是犯罪行为，铤而走险选择更为隐蔽的赌博场所从事赌博活动。例如：吕某、张某某、王某三人开设赌场一案中，三人将赌场开设在县城一小区王某的情人新装修的房屋内。
5、开设赌场多为共同犯罪。大部分开设赌场行为均为共同犯罪，尤其是棋牌类赌博活动，往往需要多人分工合作，例如要有人坐庄、发牌、记账、抽水、望风、维持秩序，甚至专门有人负责叫“腿子”、接送赌客、在赌场放贷等等。
6、开设赌场犯罪易引发其他犯罪。首先，开设赌场尤其是大规模赌场，往往需要雇佣许多“马仔”维持赌场秩序，易引发黑恶势力犯罪。其次，参赌人员易因赌资发生争执冲突，继而引发故意伤害、非法拘禁案件。在郭某某开设赌场案中，犯罪嫌疑人郭某某在赌场为参赌人员王某放账十万元索要未果后伙同他人拘禁王某索要赌债，构成非法拘禁犯罪。
二、开设赌场罪的认定
赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且是诱发其他犯罪的温床。赌场作为专门从事赌博活动的场所，吸引大量不特定的赌博人员进行赌博，使得赌博规模和涉案赌资均高于一般聚众赌博，因而开设赌场具有更严重的社会危害性，应该予以严厉打击。2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》单设开设赌场罪作为第三百零三条的一款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，认定赌博违法犯罪活动也要与群众正常文娱活动相区别，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并收取固定的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。
所谓开设赌场的行为，是指提供赌博的场所及用具，供他人在赌场中进行赌博。开设赌场包括两种方式，一是开设赌场不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头获利，二是开设赌场直接参加赌博，包括设置赌博型游戏机和雇佣人员与顾客赌博。作为单独一项罪名，开设赌场罪与赌博罪最大的区别在于行为模式，在《刑法修正案（六）》出台之前，开设赌场行为是涵盖在赌博罪的罪名当中，即以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于开设赌场的特殊危害性，为从重打击开设赌场行为，在《刑法修正案（六）》中，立法机关将开设赌场行为单独设置罪名，并且不以“营利为目的”作为构成要件，降低了构罪门槛，并规定了独立刑期，最高达到有期徒刑10年。可见，开设赌场是一种独立的犯罪行为，而并不是赌博罪的加重处罚情节，在司法实践中要区分两种行为，才能罚当其罪。
区分开设赌场罪与赌博罪，主要是要区分开设赌场行为与聚众赌博行为。如前所述，开设赌场与聚众赌博两种行为的犯罪构成要件不同，但是在客观形态上往往又有重合之处。例如：提供场所召集赌博人员前来参赌的行为，尤其是一些临时性的、非固定地点的聚赌行为，如何认定其是开设赌场还是聚众赌博？一般认为：1、开设赌场多为固定场所，并在同一场所组织过多次赌博活动，赌博时间也相对持续；而聚众赌博多为临时性的，赌博场所可由参赌人员商定。2、开设赌场多由行为人所有或控制赌场，故“流动的赌场”也可以认定为赌场。3、开设赌场多针对不特定的参赌人员，即任何赌博人员均可按“规矩”参赌；而对于人员相对固定的赌博行为，则较宜定性为聚众赌博。4、开设赌场一般由“赌头”或专门雇佣的人员坐庄，有固定的赌场规则和抽水比例；而聚众赌博人员多为轮流坐庄，自行商定规则，一般较少抽水。
三、开设赌场案件办理中出现的几个问题
1、共犯的认定
打击开设赌场犯罪首先应当追究老板及合伙经营者的刑事责任。开设赌场多为共同犯罪，但是随着赌场规模化的趋势，不少赌场都雇佣了许多工作人员，他们分工明确，专人专职，而真正的幕后老板甚至不用在赌场出现就能操控整个赌场的运作并从中渔利。这使得一些案件中抓获了赌场工作人员，却无法辨认出赌场老板，或是仅仅知道老板的绰号。加上很多赌场内外都装有摄像头，并且有专门的望风人员，其反侦查意识较强，公安机关实施抓捕行动时往往有人通风报信，导致不少案件难以抓到幕后老板。
在以往的司法实践中，对于赌场雇佣的工作人员，一般将明知赌场内有赌博活动仍然参与或提供辅助的人员归为共犯。如记账人、抽水人、管理人、望风人、接送赌客的人，而服务员、清洁工等由于参与程度较低，不作为共犯。
根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。2014年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理利用赌博机开设赌场适用法律若干问题意见》，将以下几种情况认定为开设赌场共犯：（1）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（2）受雇参与赌场经营管理并分成的；（3）为开设赌场者组织客源收取回扣、手续费的；（4）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（5）提供其他直接帮助的。根据以上规定的精神，构成开设赌场罪的共犯，必须是该共犯的行为对赌场的开设及运营起到了直接的、不可或缺的帮助作用。因此，对于有些棋牌室雇佣的看场“马仔”其与赌场开设者之间并不具有完全的共同犯罪故意，也没有因为赌场活动而获得额外利益，没有起到直接的、不可或缺的帮助作用，社会危害性较小，故一般不追究刑事责任，可由公安机关依法予以治安管理处罚。
2、聚赌行为是经常性还是偶发性的认定
开设赌场行为一般要有持续性和稳定性，即开设赌场的犯罪嫌疑人形成了一个相对固定的组织，多次开展赌博活动。但就我院办结的案件来看，不少案件开设赌场时间都较短，有些案件甚至是开设赌场当天就被查处。一方面是群众法律意识强，发现赌博行为及时举报；民警加强巡逻，发现蛛丝马迹立即侦破。另一方面也可能因为开设赌场人员和参赌人员为逃避法律责任，都说自己是第一次从事赌博活动。这就导致在办案中，对开设赌场行为人的主观认定存在一定难度，如何证明其主观故意是开设赌场，而不是临时性的聚众赌博或其他意图。实践中，一般认为存在开设赌场行为就认定为开设赌场罪。（段 盼 李 莉）