云亭法评|投融资过程中"优先购买权"核心要点探析
投融资过程中“优先购买权”核心要点探析
作者/冯凯丽（北京云亭律师事务所）
（一）优先购买权条款概述
（二）优先购买权的行权条件
不论是《公司法》第71条规定的“法定优先购买权”，还是股东之间在投资协议或者公司章程中“约定优先购买权”，其行使的前提条件均为“在同等条件下”。一方面在保护公司人合性的同时，保护转让股东的交易自由与经济利益，另一方面也是对转让股东的约束，转让股东应给予投资人相同的购买条件。那么，“同等条件”究竟该如何判定？《公司法司法解释四》第十八条给出了答案：人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。在实操过程中，“价格”往往是判定是否为“同等条件”的首要因素。实践中，存在为了规避“同等条件”的要求，采用“对内高价、对外低价”、“对内严苛、对外宽松”的支付条件、“高价先买少部分股权，低价再买大部分股权”的情形，当然，在具体的案件处理过程中，还须考虑是否存在“恶意串通、欺诈”等情况，以上在司法实践中其合同的效力均受到不同程度的挑战。
（三）优先购买权行使方式
1. 多个投资人行使优先购买权分配规则
在投资协议中，在触发优先购买权的情况下，如有两个或两个以上的投资人决定行使优先购买权，那么如何分配拟转让的股权，笔者根据实务经验，认为包含以下几种情形：1.投资人之间按照绝对持股比例优先购买。此种情形下，由于投资人作为财务投资者，持股比例一般较低，投资人无法完全认购完毕拟出售的股权。2.投资人之间按照相对持股比例优先购买；此种情形下，投资者可以优先购买超过其持股比例的额度。例如，A投资者、B投资者作为优先购买权人分别持股3%、7%，对于拟出让的100万股股权，A投资者与B投资者可以按照3:7的比例进行优先购买，其中，A投资者拥有30万的优先购买额度，B投资者拥有70万的优先购买额度。
除了以上二个以上投资人行使方式的安排以外，一般在投资协议中亦约定未优先购买剩余额度的二次优先购买权，即投资人有权对于其他投资人未认购的剩余额度享有二次优先购买权。
2. 以合理方式通知其他股东
一般在投资协议中会明确优先购买权通知的时间、内容、形式等。《公司法解释四》第十七条第1款规定，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应就其股权转让事项以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求同意。第2款规定，经股东同意转让的股权，其他股东主张转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件的，人民法院应当予以支持。
对于何谓书面，公司法并无明确定义。根据《合同法》规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，从立法上确认了书面并不局限于纸面。《公司法解释四》将其他能够确认收悉的合理方式与书面方式并列作为合格的通知方式，实际上拓展了通知的有效方式，但书面通知方式在实操中仍作为首选方式。
此外，实务中须注意看似通知但实际存在瑕疵的通知方式，比如：（1）仅通知部分股东，而未通知全部股东；（2）仅仅履行首次通知义务，在交易过程反复磋商确定后，未再履行通知义务；（3）以口头通知或电话通知且无其他证据佐证的；（4）遗漏了重要交易条件及内容；（5）公司章程已规定了特定的通知方式，转让股东未遵守公司章程规定的通知方式。
（四）优先购买权例外情形
1. 在股东无特别约定的情况下，继承权优先于优先购买权
根据《公司法》第七十五条“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”的规定，以及《公司法司法解释（四）》第十六条“有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第七十一条第三款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”的规定，确认了继承权优先于优先购买权，但全体股东的意思表示效力优先于继承权的裁判规则。
2. 为了合理商业目的或履行协议条款而进行的股权转让
如果为了合理商业目的，避免优先购买权的行使导致的损害各方的利益诉求，一般在投资协议的起草过程中，会对优先购买权的例外情形进行补充约定。例如为激励公司员工而进行的股权转让；为了保障投资协议的履行而实施的股权转让，例如触发业绩承诺、反稀释、拖售权等条款而履行的股权转让等，以上情况均不适用优先购买权。
（五）侵犯股东优先购买权合同效力
对于侵犯其他股东优先购买权的合同效力，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）出台之前，各地法院对侵犯优先购买权合同效力认定不一致，主要包括“无效合同”、“可撤销合同”以及“有效合同”几种不同的裁判口径。
《公司法司法解释（四）》第21条第三款规定：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。” 上述司法解释本质上已明确侵犯其他股东优先购买权的股权转让合同有效，但司法实践中，各地法院对上述规定理解不一致。
为此，《九民纪要》指出，在审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
因此，根据上述规定，我们理解侵犯优先购买权股权转让处理遵循以下规则：
1. 股权转让合同在不存在影响合同效力的情形下，应当认定合同有效。
按照《民法总则》第一百四十三条的规定，只要行为人具有相应的民事行为能力；作出的意思表示真实；相关行为不违反法律、行政法规的效力强制性规定，不违背公序良俗，民事法律行为即为有效。我们理解，只要不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效，如欺诈、恶意串通等、违反效力强制性规定等情形，侵犯优先购买权的股权转让合同即应认定合同有效。
2. 其他股东未主张优先购买权的，股权转让合同继续履行。
为防止其他股东在并无购买转让股权意愿的情况下仅请求确认转让合同或者股权变动的效力，易在司法实践中造成无实际意义的诉讼，法律对此作出了明确。根据《公司法司法解释四》第21条的规定，其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权，请求损害赔偿的除外。
3. 股权转让合同因其他股东主张优先购买权无法履行的，受让方有权解除合同，要求转让方承担违约责任。
就此规则，《公司法解释四》第21条第三款已经进行了明确：“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”《九民纪要》随后进行了进一步确认：其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
（六）结语
优先购买权是投融资过程中涉及到最多的权利之一，但其实操细节却暗含诸多的法律风险，在实际履行过程中还须关注每一步风险点，防患于未然，避免纠纷的发生。