《办理贪污贿赂刑事案件司法解释》之解读（四）

最高法最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之解读（四）

【《解释》第五条】

挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任（处五年以下有期徒刑或者拘役）；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”（不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑徒刑）。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”（处五年以上有期徒刑）：

（一）挪用公款数额在一百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；

（四）其他严重的情节。

第六条 挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大” （处五年以下有期徒刑或者拘役）；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”（不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑徒刑）。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”（处五年以上有期徒刑）：

（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

第一，本《解释》关于挪用公款“情节严重”的规定与1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中挪用公款“情节严重”的规定是什么关系？

1998年《挪用公款解释》第三条第一款规定，挪用公款“情节严重”是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。根据最高法院同志撰写的《贪污贿赂犯罪司法解释理解与适用》中观点，该规定存在以下不合理之处：一是1998年《挪用公款解释》对于“多次挪用公款”、“因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失”等情形未明确数额要求。为防止出现数额刚达到追诉标准（比如3万元或5万元）但具有上述规定情形的即被认定为情节严重，判处五年以上有期徒刑刑罚的不当做法，本《解释》对情节标准的认定明确了数额要求。二是1998年《挪用公款解释》将“数额巨大”的标准直接作为挪用公款进行营利活动或者超过三个月未归还情形下“情节严重”的认定标准，有可能出现挪用相同数额量刑反差过大的不合理现象，比如挪用公款刚达到数额巨大的标准，退还的判处五年有期徒刑，未退还的判处十年有期徒刑。因此本《解释》在提高情节严重的数额认定标准的基础上，对严重情节中的数额标准与数额巨大的标准作出区别规定。根据上述分析，可以得出以下结论：《解释》对挪用公款“情节严重”相关数额标准的规定，实际上否定了1998年《挪用公款解释》对挪用公款罪“情节严重的”的相关规定，换句话说，后者关于“情节严重的”的相关规定不再适用。

第二，对于第五条第（三）项和第六第（三）项中的“挪用公款不退还”应当如何理解？

《挪用公款解释》第八条规定“挪用公款不退还是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”，仍应继续适用。1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》曾规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论”，1997年修订的《刑法》并未吸收该规定。而1998年《挪用公款解释》进一步明确，《刑法》第三百八十四条规定中的“挪用公款不退还”是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的情形，而本《解释》并未对此问题作出新的规定，因此1998年《挪用公款解释》第八条规定仍应继续适用。贪污罪与挪用公款罪的关键区别就在于行为主观上是否具有非法占有公款的故意和目的，实践中一些人挪用公款后，由于经营失败或其他原因客观上丧失了偿还能力，根据我国刑法理论“主客观相一致”的原则，不能因此就认定其主观上具有非法占有的故意。如果行为人并非因为客观原因而不退还挪用的公款，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款的故意转化为非法占有公款的故意，可以认定为贪污罪。实践中可能认定为贪污罪的情形有两种：一是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款，而拒不归还或者隐瞒公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚；二是有证据证明行为人实施了挪用公款行为，而行为人否认自己实施相关挪用行为的，也即否认自己实际控制了公款，也就表明其拒不退还公款，应当以贪污罪定罪处罚。

第三，“挪用公款不退还”作为“严重情节”认定时如何把握量刑幅度问题？

这里的“挪用公款不退还”的量刑数额档次应当和本《解释》第二条贪污罪、受贿罪中 “情节严重”的量刑数额档次采用同一模式理解和适用，即仅解决升档量刑问题。一般情形下挪用公款按“非法用途/其他用途”，分3万元以上-100万元以上-300万元以上且不退还或者5万元以上-200万元以上-500万元以上且不退还三个数额标准，分别判处五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑。对于具有不退还情节的，挪用公款用于非法活动数额在50-100万之间或者用于其他活动数额在100-200万之间的，即应认定为“情节严重”，处五至十年有期徒刑，但对于用于非法活动数额在100-300万之间或者用于其他活动数额在200-500万之间的，仍应在五至十年有期徒刑幅度内判处，不能挪用数额达到100万或200万即顶格判处十年有期徒刑。对于挪用特定款物的数额标准，也应做同样理解和适用。