付钱给走秀女开房被认定嫖娼拘留 状告公安局胜诉！

郑吉文律师

内蒙古松洲律师事务所

案情

原审法院查明，李全武（化名）系仙游县某国际酒吧的顾客。2019年4月21日晚，李全武在该酒吧看中在该酒吧T台走秀的余小晚（工号729），欲带其出台开房，遂以向余小晚送花环的形式（该酒吧的经营模式，顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环，之后由走秀女孩与酒吧按比例分成）向酒吧营销部负责人王思（化名）微信转账支付了5000元，随后李全武带余小晚到仙游花园宾馆（又名仙游宾馆）开房。余小晚回到酒吧后，杨俊驷向余小晚微信转账支付了3000元，另外2000元为余小晚充值为花环。

2019年4月26日，仙游县公安局民警在工作中发现仙游县××城街道光烽国际酒吧内存在卖淫现象，次日，仙游县公安局予以受案登记。经仙游县公安局调查查明，2019年4月份一天，李全武在仙游县××城街道光烽国际酒吧内以5000元的价格带卖淫女余小晚到仙游县仙游宾馆发生性关系。

同年9月11日，仙游县公安局向李全武告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并制作了告知笔录。同日,仙游县公安局作出并向李全武送达仙公（鲤城）行罚决字[2019]00312号《行政处罚决定书》，决定对李全武处以行政拘留10日并处罚款5000元。当日，李全武被送往仙游县拘留所执行拘留，罚款未交纳。李全武不服该处罚决定，遂于2019年10月18日直接向本院提起行政诉讼。

原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定，仙游县公安局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定,卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

本案中，仙游县公安局提交的上述证据，足以证明2019年4月21日晚，李全武在仙游县××城街道光烽国际酒吧内以为余小晚送花环的形式支付嫖资5000元并带余小晚到仙游花园宾馆（又名仙游宾馆）进行嫖娼活动。

仙游县公安局根据李全武违法行为的性质及危害后果,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对李全武作出上述行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，该被诉行政行为并无不当。李全武主张其与余小晚并未发生性关系不应认定为嫖娼行为，且仙游县公安局采取逼迫、诱导其供认嫖娼余小晚的事实，但均未提供合法有效的证据予以证实，不予支持。李全武诉请撤销被诉行政行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告李全武的诉讼请求。

一审宣判后，李全武不服，提起上诉称，一审法院认定事实与适用法律错误，程序违法，理由：1、被上诉人提供的证据无法证实李全武与余小晚发生了性关系；2、没有证据证实李全武与余小晚已就“卖淫嫖娼达成一致”；3、仙游县公安局处理程序违法。请求撤销原判，改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定。

本案上诉后，诉讼双方未提供新的证据。经审查，本院对双方当事人没有异议的事实予以确认，对本案争议的事实予以分析认定如下：

 

本案的焦点问题是李全武是否存在嫖娼行为？

采访对话

方弘：这个案件有开房记录，有金钱转账，有嫌疑的身份，即余小晚本身就是在这种娱乐场所从事相关工作的，这样的一系列的证据，难道还不能够证明李全武具有嫖娼的行为吗？

郑吉文律师：卖淫嫖娼行为是我国法律所严厉禁止的行为，查处卖淫嫖娼行为是社会治理的重要内容，公权力机关无权就婚前、婚外性行为以及以情感激情为目的而发生的性行为进行评判和打击。

因此，当卖淫嫖娼行为人自称是婚外情男女朋友关系时，由于法律并不处罚属于道德范畴的性行为，公安机关必须有充分的证据予以证明，行为人不是以情感为基础，而是基于金钱和性的交易。

根据相关规定，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介而发生的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为。对于尚未发生性关系的行为如何鉴定构成嫖娼行为，必须满足行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱财物，已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系。

就本案而言，二审法院认定上诉人李全武到酒吧消费，在看到t台走秀节目时，看上了演员余小晚，向酒吧营销部负责人转账5000元，作为增送余小晚价值5000元的花环的对价，后来带着余小晚到宾馆开房。

二审法院认为虽然李全武有支付金钱给酒吧员工，且带余小晚到宾馆开房的行为。但上述行为发生在2019年4月21日，而公安机关发现案件的时间在2019年4月27日，且未当场发现李全武与余小晚发生性行为，李全武在公安机关所做的笔录中也否认两人之间发生性行为，故公安机关认定李全武与余小晚之间发生性行为的事实缺乏主要证据支持。

同时，李全武支付价值5000元的花环的对价系支付给酒吧员工，其与余小晚之间并未就卖淫嫖娼进行过交谈，双方之间在主观上没有达成一致，不符合嫖娼案件的行为特征。

二审法院据此认为本案的事实还不清楚，相关的证据没有达到确实充分，最终认定李全武不构成嫖娼行为。作为法律人，我个人的意见是认可本案二审的处理结果，我认为在只有开房记录、金钱转账凭证的情况下，还不能认定行为人构成卖淫嫖娼，并作出处罚。

方弘：法院的认定主要有两点，一个是这个钱没有直接转给余小晚，但是后来查实可能5000块钱当中的3000块是被收款人员转给了余小晚，也就是她收了这个钱，而且两个人又开了房，可能会有这样一个比较明显的推定。另外提到了双方并没有达成一致，有些时候可能在这样的一些场合，已经是属于业内的交易惯例了，不需要两个人具体的为什么事情谈妥，什么样的证据公安机关需要收集到，才能够切切实实地证明李全武有嫖娼行为呢？

郑吉文律师：嫖娼是以金钱财物为媒介，与他人发生不正当性关系的行为。由于嫖娼案件当场抓获的很少，绝大多数案件是公安机关在办理卖淫案件的过程中发现的，这就容易给人们一个错觉，只要与卖淫女发生性关系的人就是嫖娼者。对于嫖娼的认定，在事实上、法律上都并非如此简单，要着重把握行为人与卖淫女发生性行为的前提条件。

 

如果行为人与卖淫女之间是以感情为基础，不存在任何交易，彼此发生性关系，只为获得精神上和生理上的满足。即使其中一方确实是卖淫女，当然对另一方而言，也不能认定为嫖娼者。就证据而言，我个人认为要区分情况，一种情况为不特定的行为人之间主观上已经就卖淫嫖娼达成了一致，并且已经谈好价格，或者已经给付金钱财物。嫖娼行为被公安机关当场查获，即有证据证明双方之间已经发生了性行为，就可以认定为嫖娼。

另外一种情况为除了不特定的行为之间，主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，并且已经谈好价格，或者已经给付金钱财物，但是由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系。对于这种情况，执法机关就要查证举示行为人由于意志以外的原因，尚未发生性关系的证据，具体来说要有违法嫌疑人的陈述和申辩材料。

就本案而言，李全武在公安机关的询问笔录中，均否认同余小晚发生性关系，首先并没有取得嫌疑人的陈述的自认材料。

另外一点是要注重证人证言，比方说现场其他的服务人员或者目击人员的相关证言材料以及现场的勘查笔录，现场有没有相关性行为的一些辅助性的证据，比如避孕套。有没有相关的物证以及电子数据，比如双方有没有通过微信、电话、短信等进行招嫖和沟通交易的一些内容以及辨认笔录。一般情况下，卖淫女通过辨认来确认嫖娼人员的身份情况，资金交易记录也很重要，这些证据要形成完整的证据锁链，要排除合理的怀疑。

这里所说的合理怀疑就要确认双方是不是不特定的人员之间，也就是双方的关系是熟人还是陌生人员，双方之间是否存在男、女朋友关系等，通过对证据的分析研判，最终来确认是否符合嫖娼认定的构成要件。

方弘：一审是认为公安机关对于李全武的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，行政行为并没有什么不当，所以判决驳回了李全武的诉讼请求。但是一审判决以后李全武不服，提起了上诉，理由是说公安机关提供的证据并没有办法证实李全武和余小晚发生了性关系，而且也没有证据证明两人就卖淫嫖娼达成一致，同时公安机关的程序也是违法的，所以他请求撤销原审的判决。

二审法院在认定的过程当中认定李全武具有卖淫嫖娼的证据是不充分的，而且事实也是不清的，因此撤销了一审法院的判决，也撤销了公安机关的行政处罚。

卖淫嫖娼行为通常都是非常隐秘的，而且都是两个人在场的情况下，如果有人不认可的话，事实上对于这样的行为公安机关也没有办法去进行处罚，这是不是也是变相对于卖淫嫖娼行为的一种放纵，您怎么看？

郑吉文律师：其实我不认为二审判决是对卖淫嫖娼行为的放纵，它是在对行政执法行为的合法性审查基础上作出的正确处理。

根据最高人民法院、公安部出台的相关解释以及相关的规范性文件的精神，一定要有证据证明双方之间就卖淫嫖娼达成了意思表示。这个案件真正的焦点就在于二审认为李全武表达的是一个花环，相当于献花行为。而不能说双方到宾馆开房就一定会发生卖淫行为。因为现在大家谈话、聊天、会谈，甚至有一些涉及到商业秘密的内容，为了方便，双方也可能是异性之间到宾馆开个房进行会谈。这种情况也很多，事后的这些证据更要达到确实充分，跟抓现行还不一样。

我觉得二审法官法律思维逻辑还有理念，我是很钦佩的。本案的二审判决可以促进执法者的证据意识、程序意识的增强，能够指引执法者依法规范的执法。我认为就本案而言，二审判决不仅是公平正义的应有之义，也在昭示着人权保障、法治文明的进一步发展。

结语

作为强有力的国家机器，公安机关有着强大的调查搜集证据的能力，在此情况下，如果仍然无法搜集到直接证明违法犯罪事实的存在，那么显然应该按照疑案从无的原则定案，为二审法院的公正审判点赞！