建设工程领域中总包单位如何规避“背靠背”条款无效的法律风险

编辑：杨挺

山东百灵律师事务所

“背靠背”条款在建设工程领域的各类合同中被广泛应用。特别是总承包单位，为了实现与分包单位及供货商利益共享、风险共担的目的，在签订建设工程分包合同及采购合同时，大量使用“背靠背”条款。但是司法实践中有些“背靠背”条款会被法院认定无效。为了解决困扰施工单位的这一难题，我们进行了深入研究，对于如何正确适用“背靠背”条款提供一些实务建议。

01

一、背靠背条款的含义

“背靠背”条款，通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同相对方无权要求付款等内容。在建设工程领域中，“背靠背”条款是总包单位转嫁付款压力的常见方式。

02

二、 “背靠背”条款的效力

在司法实践中，不同类型的合同“背靠背”条款的效力存在争议。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。北京高院的上述解答对于建设工程分包合同中的“背靠背”条款效力给予肯定评价。

但是，也有法院认为“背靠背”条款突破了合同相对性、有违公平原则，从而否定“背靠背”条款的效力。

03

三、“背靠背”条款的实务建议

为了最大可能的规避“背靠背”条款无效的法律风险，我们对于建设工程领域中总包单位正确适用“背靠背”条款提供以下实务建议。

1.总包单位与分包单位、供货商除签订分包合同、买卖合同外，另行签订《风险共担协议》，设置双方共同承担风险的条款。通过订立新的合同，建立总承包合同与分包合同、买卖合同之间的关联；

2.将建设单位对总包单位的付款期限、付款比例、付款条件等内容以书面方式披露给分包单位、供货商，并将总承包合同中付款期限、付款比例、付款条件等条款一一对应，摘录到分包合同、买卖合同中，采用足以引起分包单位、供货商注意的文字、符号、字体等特别标识，对“背靠背”条款予以说明。做到约定明确具体，保证分包单位及供货商的知情权；

3. 在分包合同、买卖合同中明确约定建设单位拒付、迟延支付工程款超过一定的期限时，如果总包单位已经向建设单位合理主张权利，则总包单位应予免责，有权拒付分包单位、分包商相应的工程款、货款；

4.强化合同管理，全面履约，如建设单位迟延付款、拒付款，总包单位应积极主张权利并进行相应证据保全；

5.加强对分包单位有可能出现的挂靠、转包、违法分包行为进行监控，防范实际施工人通过诉讼方式否定“背靠背”条款效力的可能性。

END

以上内容为百灵律师原创，转载请注明出处。