广州律师：冒牌货还是不合格产品？如何实现假冒注册商标罪的轻罪辩护
作者：何国铭律师 广东广强律师事务所商标犯罪辩护团队
关键词：假冒注册商标罪 非法生产、销售伪劣产品罪 轻罪辩护 专业律师 刑事辩护 不合格产品
尽管实务界分别对非法生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪均有较多的探讨，但对两罪之间的比较性研究却存在较大的缺位。关于如何区分两者，如何看待两罪名之间的关系，当前还是显得研究不足，由此导致司法实践中容易出现在罪名适用不一致的情形。
我们知道非法生产、销售伪劣产品罪的犯罪客体是产品质量管理秩序以及消费者的合法权益，其最高刑可到无期徒刑，而假冒注册商标罪的犯罪客体是注册商标管理秩序和注册商标所有人的商标专有权，其最高刑是十年有期徒刑。因此，前者是重罪，后者是轻罪，假如在定性上认定错误，在刑罚上的差异是显而易见的。站在刑事辩护的立场，我们该如何正确区分两者，如何实现由重罪到轻罪的有效辩护呢？
先讲一起实证案例。宁某等四人私自租用民房生产、销售鸡精，在未经过金宫川派味有限公司的授权与委托，将散装的鸡精进行分装、称重并装入印有“百信”商标的包装袋进行密封，随即装箱销售。经办案人员查获，宁某等人的销售金额达130万元，尚未出售的鸡精有500多袋。一审认定宁某等人构成非法生产、销售伪劣产品罪，判处了宁某十二年有期徒刑。
宁某不服提起上诉，二审法院改变定性，认定其行为构成假冒注册商标罪，改判宁某六年有期徒刑。从十二年到六年，从非法生产、销售伪劣产品罪到假冒注册商标罪，原因是什么呢？
轻罪辩护的理由主要是指宁某生产的鸡精成品所用的原料是从通过正常渠道获取的，宁某指令程某到某商品厂购买，经检测是合格产品。宁某等人仅是通过更换包装的形式，冒充“百信”鸡精对外出售。
从实证案例回归到理论分析。很多人会认为假冒注册商标罪与非法生产、销售伪劣产品罪就是法条竞合的关系，用普通的产品冒充注册商标的产品就是非法生产、销售伪劣产品中的“以假充真”、“以不合格产品冒充合格产品”。由此，假冒他人注册商标的行为也必然是非法生产、销售伪劣产品的行为。所以根据择一重罪处罚的原则，应当认定构成非法生产、销售伪劣产品罪。
问题就来了，假冒注册商标的“假产品”就一定是非法生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”吗？单从字面上去理解，好像“假冒的”必然是“伪的”。可从法律的视角来剖析，非法生产、销售伪造产品罪中的“伪”并不同于假冒注册商标中的“伪”，两者不是完全等同的关系。
根据刑法的规定，非法生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”有以下四类表达方式，第一类是掺杂、掺假，指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。第二类是以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。第三类是以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。第四类是以不合格冒充合格产品，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
由此可见，这里的“伪劣”产品是包括伪产品与劣产品，伪产品又是假产品，即与原产品在功能、用途、性质、名称、种类上不符合的产品，而劣产品指的是不合格的产品。尽管被追诉人所假冒注册商标的产品与正品存在差异，但从外观、功能、性质及名称上基本上是相同的。因此，其并不属于这里的“假产品”。我们在判断假冒注册商标的商品是否会同时触犯非法生产、销售伪劣产品罪，更多的是需要判断被追诉人所假冒的商品是否属于安全标准，是否属于不合格商品，如上述宁某的案例。
那么如何判断被追诉人所假冒注册商标的产品是否合格？其鉴定检测的标准又是什么呢？
最高法、最高检在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认为非法生产、销售伪劣产品中的“不合格产品”指的是不符合《产品质量法》的产品。《产品质量法》指出合格的产品应当同时具备以下三个条件，一是不存在危害人身、财产安全的不合理危险。二是具备产品应当具备的使用性能。三是符合再产品及其包装上注明的使用标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。此外，关于侵权货物的鉴定又对货物的储存时间、保管环境等条件具有要求。因此，对鉴定意见该如何质证还得需要依各类物质的规章管理办法来作为依据。回归到宁某的案件，基于其是从某食品厂购买不知名的鸡精，随即以印有“百信”字号的包装袋进行密封，从产品质量是该无名的鸡精产品属于合格产品，故该案应依法改变定性为假冒注册商标罪。
关于假冒注册商标罪与非法生产、销售伪劣产品罪的关系，有人认为其是法条竞合，有人认为其是想象竞合，有人认为其是牵连犯。笔者认为两者应当属于牵连犯，假如被追诉人既假冒了注册商标的商品，又经过鉴定，证实其是不符合《产品质量法》所规定的合格产品，那么则应按一重罪处罚。
与此同时，在这里我们需要着重提及以下这类情况。在司法实践中，可能会出现以下三类情况，一是被追诉人假冒了注册商标的商品，但经检测是合格产品。二是被追诉人假冒了注册商标的商品，经检测是不合格产品。三是被追诉人假冒了注册商标的商品，经检测有一些是合格产品，有一些是不合格产品。对于第一类情形，依法定性为假冒注册商标罪，第二类情形就属于同时触犯了假冒注册商标罪与非法生产、销售伪劣产品罪，择一重罪处罚，通常就是定性为非法生产、销售伪劣产品罪了。那么，对于第三类情形该如何处理？
对于第三类情形，在认定假冒注册商标罪与非法生产、销售伪劣产品罪上会基于涉案产品价值的认定，从而影响到是否入罪与刑罚轻重。
比方说，陈某组织公司员工加工生产一批假冒国外注册商标的名牌运动鞋，现场查获的运动鞋数量有3000双。经过检测，其中有800双为合格产品，其余的2400双是不合格产品。
非法生产、销售伪劣产品罪以销售金额五万元为入罪标准，或者尚未销售货物的货值金额在十五万元以上的，能以非法生产、销售伪劣产品罪（未遂）入刑，但对于假冒注册商标罪而言，却不存在以未遂形态入刑的情形。
此外，根据《知产解释》，假冒注册商标罪中的非法经营数额，包括已销售的货物的总额与尚未销售的货物的价格，对于未销售货物的价值按其标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格来计算。两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”。由此可见，一个是按“被侵权产品的市场中间价”，另一个是按“同类合格产品的市场中间价”，两者的标准是不一样的。
问题就来了，假如陈某的案件中，侦查人员无法查明标价，不能查清已销售货物的平均价。对于2400双合格产品的运动鞋则以“合格产品的市场平均价”来计算金额，由此确定非法生产、销售伪劣产品罪的入罪量刑，而对于整体的3000双鞋子，则以“被侵权产品的市场中间价”来判断假冒注册商标罪的入罪与量刑。
假冒注册商标罪与非法生产、销售伪劣产品罪之间的错综复杂关系，使得判断案件定性与刑罚轻重上变得较为复杂。站在刑事辩护的角度，这需要我们抽丝剥茧、理清主次，才可最终实现轻罪辩护。