最高院知识产权惩罚性赔偿司法解释解读

最高院知识产权惩罚性赔偿司法解释解读

 

浙江一墨律师事务所 鲁声遥

最高人民法院于2021年3月3日公布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），《解释》自2021年3月3日起施行，共七条，对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围，故意、情节严重的认定，计算基数、倍数的确定等作出了具体规定，为司法实践提供了更为细致和具体的依据。

一、《解释》发布前惩罚性赔偿的司法现状

《民法典》1185条明确规定“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这意味着知识产权的惩罚性赔偿在法典层面做到了“名正言顺”。

一直以来，我国的侵权责任法关于损害赔偿的计算方式主要是吸收借鉴大陆法系的填平原则，在知识产权领域亦是如此。但随着中国知识产权保护意识的不断加强，立法部门已经意识到，在知识产权领域仅靠“填平原则”已不足以遏制恶意侵权和重复侵权的行为。所以，2013年，《商标法》修订首次规定了商标惩罚性赔偿条款，后又在2019年修订《反不正当竞争法》时引入了侵犯商业秘密的惩罚性赔偿制度[1]，同期,《商标法》再次修订时将惩罚性赔偿的倍数调整到“一倍以上五倍以下”[2]。

2020年，新修订的《专利法》《著作权法》也均明确规定了“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿。

但是，法律的规定通常都是相对抽象的，在纷繁复杂的司法实践中，如何正确的适用惩罚性赔偿一直存在不少的难点与争议。下文举两个实践中的案例来说明。

（一）擅用“小黄人”卡通形象著作权侵权案[3]

“小黄人”案中，原告（环球影画（上海）商贸有限公司）经“小黄人”卡通形象著作权人环球公司的授权，提起本案诉讼。几位被告在未获授权情况下，大量生产并在线上及线下销售外观印有“小黄人”卡通形象的饮品，并通过全国性展销会及线上食品招商网站，推广并销售被诉侵权产品。法院比对后认定：涉案五款被诉侵权产品使用的被诉侵权形象包括了涉案美术作品“小黄人”卡通形象的众多主要独创性特征，构成实质性相似。

判决中，法院明确表示：“本案应适用惩罚性赔偿确定赔偿额”，理由有二，一是量大范围广（被诉侵权产品销量巨大、经销商覆盖范围极广、参加展销会次数频繁）；二是侵权恶意明显，属恶意侵权。被告千尺雪公司、旺仔公司等在明知小黄人系列电影及“小黄人”卡通形象知名度的情况下，将相似的被诉侵权形象登记为美术作品，供公司用于推广销售被诉侵权产品，且在行为保全禁令裁定送达生效后仍在生产销售被诉侵权产品。所以，法院在综合考量后，依法确定了二倍的惩罚性赔偿。

（二）腾讯诉暴风影音侵害作品信息网络传播权纠纷案[4]

案件原告腾讯公司经上海灿星文化传播有限公司（简称灿星公司）授权享有《中国好声音》第三季在大陆地区的信息网络传播权（独占）。被告暴风集团公司未经许可通过暴风影音播放器在线播放涉案节目[3]，且在节目片头及相关播放页面上投放了广告。在是否适用惩罚性赔偿一节，一审法院认为被告具有明显的主观恶意，为弥补权利人的经济损失、惩戒恶意侵权行为，超出著作权法法定赔偿数额的上限50万元判决赔偿了101万元（含诉讼合理支出1万元）。

二审法院在判决中表示：“在原告腾讯公司委托中国版权保护中心多次发出预警通知的情况下，被告无视他人合法权益，仍然在涉案节目热播期间实施侵权行为，其侵权的主观恶意非常明显……一审法院综合各项因素，确认腾讯公司因暴风集团公司涉案行为所遭受的经济损失明显超出著作权法定赔偿额的上限的认定正确，据此酌情确定的赔偿数额100万元（此处不含诉讼合理支出1万元）并无不当。”

北京知识产权法院曾评析道：[5]在该案的审理中明确了以下规则，即侵害著作权及邻接权损害赔偿的计算方法是具有顺位要求的：第一顺位是权利人的实际损失；第二顺位是侵权人的违法所得；第三顺位是法定赔偿。可以适用前顺位方法时，排除后顺位方法的适用。确定权利人的实际损失与侵权人的违法所得通常包含多个参数。通常情况下，难以查明所有参数的准确数值，但也几乎不可能查明任何参数的准确数值。能够查明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的部分参数时，应当尽量利用裁量性赔偿方法确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，而不是直接适用法定赔偿。

2019年的“小黄人”案与2017年的暴风影音案都是著作权侵权惩罚性赔偿历史上浓墨重彩的一笔，前者明确以二倍数额计算赔偿，后者更是以超出当时的法定赔偿上限二倍的数额判赔。但是大胆探索之下，适用惩罚性赔偿的具体情形及适用标准、幅度却未能明确，赔判数额的可预期性实属较低。

二、《解释》的理解与适用

 

首先，在基础概念上，《解释》厘清了“故意”和“恶意”之间的关系。

民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，而《商标法》第六十三条第一款、《反不正当竞争法》第十七条第三款规定为“恶意”。于是，最高人民法院民三庭负责人就《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》答记者问中表示，实践中，构成“故意”还是“恶意”很难严格区分，故对“故意”和“恶意”作一致性解释，防止产生“恶意”适用于商标、不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。所以《解释》中所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

其次，根据《解释》的规定，笔者认为，可将惩罚性赔偿的「法律适用模型」归纳为“五步法”，具体如下文所述。

Step1 侵权行为成立

Step2 主观故意

Step3 情节严重

Step4 确定基数

Step5 确定倍数

 

Step1- Step2在著作权侵权成立的前提下，《解释》列举了五种可以认定侵权人存在主观故意的情形，即明知但采取希望或放任的态度，其中不乏警告后继续侵权、存在劳动或劳务关系、曾在业务磋商中接触了知识产权等主观故意之情形。

Step3确定存在主观故意后，还需判断是否属于情节严重的情形。《解释》中具体列举了六种情形。对此，可以将这些情节严重的情形归纳为四类：一是侵权行为本身恶劣（以侵权为业/时间长）；二是对权利人造成严重损失；三是对消费者、公共利益、行业或社会造成损害；四是对司法秩序造成不良影响。

Step4- Step5依次判断前述3个要件成立后，最后的步骤就是要确定惩罚性赔偿计算的赔偿数额，即基数及倍数。

关于惩罚性赔偿基数的确定，《专利法》第七十一条（2020修正）、《著作权法》第五十四条（2020修正）、《商标法》第六十三条（2019修正）、《反不正当竞争法》第十七条（2019修正）、《种子法》第七十三条都作出了明确规定。其中，《著作权法》和《专利法》未规定计算基数的先后次序，《商标法》、《反不正当竞争法》和《种子法》规定了先后次序。

此外，不同法律对惩罚性赔偿是否包括合理开支的规定亦存在不一致之处。为此，《解释》第五条在充分考虑到上述法律规定的基础上，明确规定“以原告实际损失数额”、“被告违法所得数额”或者“因侵权所获得的利益”作为计算基数，在上述数额均难以确定的情况下，才考虑将“权利许可使用费的倍数”作为计算基数。至于“原告为制止侵权所支付的合理开支”原则上排除在计算基数之外，但法律另有规定的，依照其规定。

关于惩罚性赔偿倍数的确定，《解释》中笼统概括为：综合考虑主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素，并未给出进一步的解释，这为法院的自由裁量留下空间。

三、《解释》的扩展理解

事实上，在《解释》发布之前，以深圳为首，天津市、大连市也出台了关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导文件。特别是深圳市中级人民法院发布的《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见》（以下简称《指导意见》）[6]最为细致，能为我们更好的理解和适用《解释》提供借鉴。

首先，在计算基数的确定方面，《指导意见》给出了更为详尽的“考量因素”。

指导意见中，计算基数的考量因素十分详尽，如侵权部分对产品的贡献程度、价格、数量、利润、用户评价数、经营类型、经营方式、经营规模、线下店铺、线上店铺、线上店铺的关注量、收藏量、会员数量、会员费、点播费损失、商誉损失等，方面之广、细节之具，令人咋舌。

其次，《指导意见》考虑了侵权行为的可分性。

在侵权行为可分的情况下，计算侵权损害赔偿时，既存在可以较为精确计算权利人损失或者侵权人获益的部分，又存在难以计算权利人损失或者侵权获益的部分的，可以对前者适用以权利人损失或者侵权人获益计算赔偿，该部分可适用惩罚性赔偿。对后者适用法定赔偿，该部分不能适用惩罚性赔偿。

再次，《指导意见》给出了基数难以确定时的处理方式。

经当事人举证、法庭调查取证等方式仍无法精确计算权利人因被诉侵权行为所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获利益，亦无可参考适用的许可费时，可根据在案证据概括计算确定惩罚性赔偿的赔偿基数。若基数实在无法确定时，当事人还可以请求法院在法定赔偿限额内，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额，以达惩罚之效。

最后，《指导意见》明确倍数的确定秉持并非一定是整数的原则，让惩罚性赔偿更好的做到“罚当其过”。

为准确理解和适用《解释》，保证正确实施惩罚性赔偿制度，最高人民法院已于3月15日发布“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”六例，以期在实践中起参考指导作用。对于《指导意见》实施后的真正适用，笔者也拭目以待。

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注释

[1] 见《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第十七条。

[2] 见《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条。

[3] 江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05知初351号判决书。

[4]  北京知识产权法院（2017）京73民终1258号判决书。

[5]  《中国好声音（第三季）》第二期“0725四导师疯抢韩女团成员”

[6] 北京知识产权法院网：http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/04/id/3277626.shtml