定罪or释放？电子证据一发力，吴某凡类事件再无死角 | 律新社观察
律新社丨弦外
在物理世界之外，人类正在创造一个无形的数字世界。数字化正在重塑一切。这一过程所留下的痕迹，包含大量的电子数据。
电子证据是伴随着信息化数字化发展而出现的一种全新的证据形式，它是指以电子数据形式存在、能够作为证据使用的一切材料及其派生物。
2021年8月1日，最高人民法院公布的《人民法院在线诉讼规则》正式实施。律新社了解到，该规则首次构建了较为系统完备的在线诉讼规则体系，将数字技术与审判执行的融合推进至新的高度，进一步明确了电子证据和区块链存证的效力范围和审核规则。
新规实施“红利”已瞄准电子证据强风口。可以肯定，我们已经步入一个新的司法证明时代——电子证据时代。
律新社观察到，电子证据的取证、举证、存证、示证、质证等环节无不涉及技术手段，这意味着围绕电子证据定将存在一个或多个产业，其中有代表性的是e-Discovery和区块链存证。
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e-Discovery的本意是庭前电子证据开示，起源和发展于美国。在美国，证据开示是诉讼流程的必要环节，开庭审理之前双方当事人必须相互向对方展示自己所掌握的证据，双方的庭辩要基于开示的争点及事实，这防止了当事人搞“证据突袭”，提升了诉讼公正和效率。2006年修订的《联邦民事诉讼规则》将电子证据纳入了开示范畴。2007年的洛林诉马克尔保险公司案开启了电子证据被法庭采纳的第一案。自此，大量信息处理公司开始通过软件或专业服务，对电子证据进行获取、处理和审查等，且逐渐突破了证据开示的目的，e-Discovery成为了一个新行业。
现在，从市场体量和融资活跃度来看，e-Discovery是法律科技领域在全球范围内最大的分支，却也是法律科技领域在中国范围内最小的分支。
e-Discovery在过去10年的全球市场体量保持稳健增长，近两年已稳定在100亿美元之上，预计2025年将达到150亿美元，其中专业服务是主流形式，但通过软件的服务所占比例正在逐年提高。
▲ e-Discovery全球市场体量：过去与未来预测[1]
涉e-Discovery业务的上市公司并不罕见，比如EMC, Guidance Software, 即便e-Discovery并不一定是他们的主营业务。e-Discovery的融资和并购活动在过去10年保持活跃，每年都达到数十起。仅今年上半年，就已有28起融资或并购事件，这还不包括7月上半月Ipro对ZyLab的收购和Lighthouse对H5的收购。
▲ e-Discovery过去20年并购与融资事件数量[2]
2021年7月21日，法律科技公司CS Disco在纽交所上市交易，并拥有一个令人艳羡的股票代码：“LAW”。该公司是美股第一家纯粹以e-Discovery为主营业务的公司，以每股32美元IPO价格募资2.24亿美元，两周以来，其股价保持交易于40美元上方，其业务和潜力获得来自投资人和市场的高度认可。
而e-Discovery当前在我国则有完全不同的业务内涵，更多体现于对电子证据的取证，且并不是以证据开示为目的。电子取证尚仅是20亿规模的市场，需求主要来自于公检法和行政执法部门，而市场参与者主要集中在少数几家公司，如美亚柏科和瑞源文德。
▲ 国内电子取证产业主要公司市场占有率[3]
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电子取证需求很少来自律师和企业，这一局面的形成有一定历史原因，但这一局面也正悄然发生着变化。
我国的诉讼流程中并没有庭前证据开示的强制规定，取而代之的是庭前证据交换。最高院于2001年颁布了《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》，首次以司法解释的形式确立了庭前证据交换制度，但这一司法解释对交换证据的具体程序、方法以及不进行交换所应承担的责任方面并未做出具体的规定，因此在现实中，双方当事人庭前交换的证据较为有限，对被交换证据的庭前审查需求也有限。
2012年，《民事诉讼法》将电子数据作为独立的诉讼证据之一；2013年，《刑事诉讼法》将电子数据首次纳入法定证据种类；2014年，《行政诉讼法》将电子数据作为独立的诉讼证据之一。从此，电子证据取证成为律师需求，但受制于律师调查权限以及电子证据的证明力，律师对电子取证工具的使用场景较少。
一直以来，电子取证最大的需求群体是公检法等权利部门。2010年以来，除了三大诉讼法，还有一系列涉及电子证据的法规和政策出台，这些法规促进了公检法对电子取证工具和方案的需求。
然而现在，种种迹象显示，电子取证的需求将向当事人端转移。
对于企业，线上化和数字化已深入渗透日常经营活动并留下痕迹。企业在面对公司治理、监管合规、案件应诉等多种场景时，都会产生一定的运用电子证据进行自证的需求。本地部署或外部部署的企业数据监控平台、工具化的电子取证分析软件或硬件，将成为企业端电子取证业务的新引擎。
对于个人，线上化已经成为交易、社交、生活的基本方式，电子数据即便有可采信性等方面的问题，仍已经成为民事案件最大的证据来源。比如在明星吴某凡事件中，受害人或第三人录制的音频或视频、对社交媒体记录所做的截图等电子数据，如果进行了网上传输或本地存储，即便数据被平台覆盖或本地删除，也仍有机会通过专业电子取证工具做到数据恢复。
周晓鸣
上海星瀚律师事务所
数据调查高级顾问
在办理涉及游戏侵权的民事案件时，由于侵权人控制着游戏服务器，因此侵权内容很容易就被修改，证据保全的及时性就显得至关重要。上海星瀚律师事务所数据调查高级顾问周晓鸣谈到，“但传统公证处需要提前预约，可能在等待公证的过程中侵权人就把侵权内容改掉了，此时我们就会使用一些在线存证、公证的方式来固定证据。”
事实上在企业反舞弊调查中，星瀚也会根据实际案情，使用数据镜像固证、电子数据分析（取证大师软件等）、在线存证（存证云、实时保等工具）等手段，结合技术手段与侦查思维，在确保原始数据不被篡改及有效性的前提下，为客户提供系统性的解决方案。
电子取证的技术方案也在不断迭代，取证方式从本地实物取证到远程网络取证，再到云计算和隐私科技，以应对新的来源和形式的电子数据的取证需求。
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为适应互联网发展趋势，我国诉讼体系对电子证据的支持程度也在迅速提升。
2014年，上海12368诉讼服务平台启用，接受网上立案和简单的经电子化处理的材料的上传。
2017年，全国首家互联网法院——杭州互联网法院正式成立，受理案件类型以互联网纠纷为主。互联网法院案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般都有可以在互联网上完成。
2018年，最高院发布《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，明确了电子数据证据的可信取证手段、举证方式、质证和审理规则等重要内容。
2019年，《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》公布，修改决定内新增了第14条，对电子数据的范畴做出具有实际意义的拓展，包括：网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
2020年，最高院先后发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》和《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，规范了包括线上化的立案、送达、庭审、执行等诉讼活动流程。自2020年1月1日至2021年5月31日，全国法院总立案数4309.9万件，在线庭审128.8万次，在线庭审平均用时42.3分钟。由于上传的电子证据主要是经电子化处理后的材料，在线举证和质证的复杂度有限。
2021年，最高院发布《人民法院在线诉讼规则》，原则上将在线诉讼作为普遍适用（除因特殊原因而不适用）的诉讼方式进行推广。该规则将于8月1日施行。规则明确了除经电子化处理后的材料之外的、本身即是以电子数据形式存在的材料的提交规则。该规则标志着我国互联网司法发展进入了全面线上化的新局面。
诉讼体系的数字化演进过程中，电子证据正成为至关重要的要素。电子证据在线示证、举证、质证的效果，很大程度上将取决于取证、存证环节的可采信度，这意味着运用综合技术手段的巨大空间，这一过程，律师的深度参与无法缺席。
然而，与传统证据相比，电子数据具有虚拟性、易修改、易损毁等特点，这让电子数据的证明效力遭遇质疑。在取证的同时，以可信任的方式存储，是必须解决的问题。区块链，为电子数据的存证提供了新的解决思路。
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存证方式从自证（本地存证）到他证（第三方存证、司法鉴定、公证），再到众证（区块链存证），既是科技改变工作流程的趋势方向，也是人类对信任机制的本质的一次再认识。
区块链是一种比较特殊的分布式数据库，信息通过加密技术存储在所有加入到区块链网络的节点当中，数据在多节点同步，具有去中心化、不可篡改、全程留痕、可以追溯、集体维护等特点。这些特点保证了区块链的诚实与透明，为区块链创造信任奠定基础。区块链本质是多中心公正，是为“证”而生，这与电子数据存证具有天然的契合点。
较早期的区块链形态是以比特币为代表的公链。在公链中，世界上任何个体或者团体都可以区块节点发送数据，且数据能够获得该区块链的有效确认，任何人都可以参与其共识过程。而在满足某些特定目的的具体应用上，对数据的处理效率、隐私保护、合规性等方面存在特定要求，只选择有限的具有公信力的预选节点相比于无限的参差不齐的节点，能够在提高效率的同时又不损害数据的公信力。这种由有限的预选节点构成的区块链，被称为联盟链。联盟链也是更适合司法存证的区块链形态。
2018年，最高院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11条提出：“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。“这是区块链存证首次应用在司法规则中。同年，广州仲裁委基于“仲裁链”出具了业内首个裁决书，杭州互联网法院上线区块链电子证据平台，北京互联网法院上线区块链电子证据平台“天平链”；2019年，广州互联网法院上线“网通法链”智慧信用生态系统；近年来，不少民营企业也在以不同方式开展区块链存证或者加入司法区块链的建设当中。
区块链存证技术在实践中的广泛应用，也为律师办案打开了快捷通道。在星瀚合伙人虞杨律师看来，区块链存证方式使前期取证程序化繁为简，让更多的“技术小白律师”能快速上手，无障碍使用。
虞杨
上海星瀚律师事务所合伙人
虞杨律师也同时指出，当前区块链存证大多属商业化运作，尚未打通与政府权威部门的“链”接，在证据提交等流程上还需进一步对接、完善。区块链存证在诉讼中所解决的问题是证据真实性，确保证据未被篡改，实践中也有时间戳、提供原始载体等其他途径。虞杨律师认为，要实现真正意义上靠区块链存证来保证真实性，还有很多壁垒要打破，比如需要在法院提供的主链上进行存证等，目前还未能大范围应用和推广。
经过过去三年的飞速发展，区块链存证同时也产生了大量纠纷，暴露了诸多问题。由于效力和审核规则不明，区块链存证领域存在过度夸大区块链证据效力、误导当事人存证，以及混淆法院内部区块链技术应用与区块链存证的界限、利用法院背书等乱象。
瀛泰律师事务所合伙人张进律师一语道破区块链存证在应用中存在的问题。
张进
上海瀛泰律师事务所合伙人
“这些问题规格结底是如何保证通过区块链技术存储的数据在存储前是真实的、符合当事人意图的。以电子合同为例，如何证明其上加盖的电子印章是当事人的真实意思表示？电子平台是否对当事人身份进行了充分的认证且认证过程也以区块链技术进行了存储、事后不可篡改？这些都是现实中争议比较多的问题，有待后续技术和操作方式的进一步规范和优化。”
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于2021年8月1日正式实施的《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《规则》），其中第11条至第13条论及电子证据的范畴、提交方式、效力和审核规则；第14条涉及了电子证据的线上开示和质证规则；而第16条至第19条，在将区块链存证的司法认定问题做专门规定的同时，也有意将区块链存证上升为解决电子证据取证、示证、质证等环节的问题的重要闭环。
《规则》第16条至第19条尤其值得进一步解读。
《规则》第16条：“当事人作为证据提交的电子数据系通过区块链技术存储，并经技术核验一致的，人民法院可以认定该电子数据上链后未经篡改，但有相反证据足以推翻的除外。”
通过区块链技术存储的电子数据需经技术核验，意味着一般情况下在区块链上存储的并不一定是电子数据内容本身，而是电子数据本身经加密运算所得的哈希值（数字指纹），在当事人出示电子证据时，如果其哈希值与在区块链上存储的哈希值相符，则可认定当事人出具的电子证据未经篡改。从这个意义上看，区块链更像是一个保险箱，用以验证数据在被区块链存储期间未被篡改，而并不证明这一数据本身在被存储前是否被篡改。
《规则》第17条：“当事人对区块链技术存储的电子数据上链后的真实性提出异议，并有合理理由的，人民法院应当结合下列因素作出判断：（一）存证平台是否符合国家有关部门关于提供区块链存证服务的相关规定；（二）当事人与存证平台是否存在利害关系，并利用技术手段不当干预取证、存证过程；（三）存证平台的信息系统是否符合清洁性、安全性、可靠性、可用性的国家标准或者行业标准；（四）存证技术和过程是否符合相关国家标准或者行业标准中关于系统环境、技术安全、加密方式、数据传输、信息验证等方面的要求。”
虽然区块链技术本身具有防篡改的优势和特点，但这种技术保障并非绝对的。企业可以参与联盟链的建设，联盟链也并不排除企业作为联盟链中的节点。区块链技术的底层架构、共识机制、节点数量和分布，以及存证主体的合法性、存证所依赖的软硬件系统、乃至存证技术规范等要素，均可能影响到上链后数据的真实性。因而，若希望避免上链后的真实性异议，区块链整体和各节点需要注意，首先需符合最高院对司法区块链的各项管理规范、技术要求和接口要求，同时也需要符合司法部的电子数据存证技术规范。
《规则》第18条：“当事人提出电子数据上链存储前已不具备真实性，并提供证据证明或者说明理由的，人民法院应当予以审查。人民法院根据案件情况，可以要求提交区块链技术存储电子数据的一方当事人，提供证据证明上链存储前数据的真实性，并结合上链存储前数据的具体来源、生成机制、存储过程、公证机构公证、第三方见证、关联印证数据等情况作出综合判断。当事人不能提供证据证明或者作出合理说明，该电子数据也无法与其他证据相互印证的，人民法院不予确认其真实性。”
区块链技术并不能保证上链存储前数据的客观真实性，这是区块链存证纠纷的一大来源。如能解决从取证到存证的时间差问题，将有助于加强电子证据的可采信性。可以想象通过将e-Discovery取证环节实时上链来消除时间差，但更普遍的看法是，将数据生成过程也进行记录并上链。比如，数字版权为确保效力，除了对版权结果进行上链存证，还应该考虑让创作过程中不同时点的阶段性结果及时上链。还比如，在存证方面更专业的一些公证机构已经走在了前面，比如上海新虹桥公证处已经开始探索将公证过程的记录信息予以上链存储。[4]
《规则》第19条：“当事人可以申请具有专门知识的人就区块链技术存储电子数据相关技术问题提出意见。人民法院可以根据当事人申请或者依职权，委托鉴定区块链技术存储电子数据的真实性，或者调取其他相关证据进行核对。”
该条是关于区块链数据真实性补强认定，也是对第16条和第17条的补充和回应。
区块链存证以其独特的不可篡改性和高效性，正在改变人们对存证方式的既有认知。此外，线上诉讼时代正在来临，跨部门司法协同需求与日俱增，区块链存证成为提高司法业务间衔接与流转效率的合理手段。了解区块链存证、善用区块链存证，将成为时代对企业、个人、律师提出的新要求。
06
1.《数据安全法》和《个人信息保护法》框架下e-Discovery的合规问题
大数据时代，电子取证的环境已发生了深刻变化。电子证据的主要源头已从本地化信息过渡到网络和社交媒体平台，海量的数据将涉及隐私。《数据安全法》要求数据控制者建立数据分级分类保护措施，且要求数据流程需遵循严格的流程。《个人信息保护法》二审稿中对个人信息的保护提出了全方位要求，比如对个人信息在某些特定使用场景时的去标识化或脱敏要求。而对电子数据的取证，既是数据使用，又是数据流转，如何在流程上、在技术上确保符合相关法规，将不仅影响取证的效力和合法性，甚至关乎取证人员自身的法律风险。
2. 区块链去中心化与司法管辖权
即便司法区块链是一种拥有有限节点的联盟链，但仍具有去中心化特征。区块链上每一节点都可能碰到相对独立的司法管辖，但没有单一机构为分布式数据库的运行承担法律上的责任。如果智能合约被错误编码导致纠纷，司法管辖权和法律适用的选择将成为问题。[5]
3. 区块链“不可篡改性”与“删除权”
区块链上的数据由整个系统中所有具有维护功能的节点来共同维护，某一数据的变更需要多数节点来共同完成，难度极大，因而具有不可篡改性。然而，如果上链的存证是错误的或者需要修改或删除，则无法实现。《网络安全法》第43条赋予了个人要求网络运营者更正或删除特定不正当信息的权利，《民法典》第1037条也认可同类权利。但区块链的记忆不可抹去，在“删除权”或“被遗忘权”方面无能为力。[5]
07
无论喜欢还是不喜欢，大数据和区块链正在构造人类的数字世界的同时解构和重构所有相关的人类活动。其中，司法领域的旧形态正在加速让路于以线上诉讼、e-Discovery和区块链存证为代表的新形态。数字时代，喜欢或不喜欢早已不再是话题，解决问题还是创造问题也不是主要问题，而适应、追随、拥抱数字带来的变化，将是我们无法逃避的现实策略。
# 注释 #
[1]“An eDiscovery Market Size Mashup: 2020-2025 Worldwide Software and Services Overview”, ComplexDiscovery.com, November 10, 2020
https://complexdiscovery.com/an-ediscovery-market-size-mashup-2020-2025-worldwide-software-and-services-overview/
[2] “eDiscovery Mergers, Acquisitions, and Investments in Q2 2021”, ComplexDiscovery.com, July 3, 2021
https://complexdiscovery.com/ediscovery-mergers-acquisitions-and-investments-in-q2-2021/
[3] “中国电子取证行业主要公司市场占有率、市场发展空间及行业发展趋势分析”，产业信息网，2019年4月11日
https://www.chyxx.com/industry/201904/728624.html
[4] 上海新虹桥公证处公证过程记录上链的信息来自上海新虹桥公证处主任徐雪梅在上海区块链协会主办的“司法区块链的应用与发展”沙龙上的讲话，2021年7月10日
[5] 该观点参考自上海市高级人民法院信息管理处处长曹红星在上海区块链协会主办的“司法区块链的应用与发展”沙龙上的讲话，2021年7月10日
《中国新兴法律服务业发展报告（2021年度）》调研问卷启动
工欲善其事，必先利其器！
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责任编辑丨Mars
版面编辑丨Cathy