非法开采的矿产品价值如何确定？如何基于数额量刑？
【实务观点】
《非法采矿解释》第十三条第一款规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”第三条第一款第一项规定实施非法采矿行为，“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。上述规定明确了实施非法采矿行所开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值是对非法采矿行为定罪量刑的标准。对非法开采的矿产品价值的认定应当首先根据销赃数额认定，如无销赃数额，销赃数额难以查证，或根据销赃数额认定明显不合理的，则应当根据矿产品价格和数量认定非法开采的矿产品价值，从而依照《刑法》第三百四十三条第一款规定定罪量刑。
【案件简介】
❶当事人：
抗诉机关海南省人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）陈某。
❷原审判决认定：
2017年11月，被告人陈某与儋州市雅星镇飞巴村民委员会打老村小组（以下简称打老村小组）签订重建南村山塘水库协议。其后，被告人陈某以清理水库为名，未经主管部门批准、未取得采矿许可证，雇佣他人使用挖掘机、铲车等设备擅自在打老村采砂并销售。2018年1月11日、2月11日被儋州市国土资源局查处。经鉴定，被告人陈某在打老村开采建筑用山砂矿3,419立方米，价值111,801.3元。被告人陈某销售非法开采的矿产品得款10,750元。
2018年2月11日，被告人陈某主动到案接受调查，如实供述罪行。
❸原审法院观点：
被告人陈某未取得采矿许可证擅自采矿，经国土部门责令仍拒不停止开采，开采的矿产品价值111,801.3元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法采矿解释》）第三条规定：“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的'情节严重'：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”。被告人陈某非法采矿价值超过十万元，具有“情节严重”情形，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人陈某及其辩护人亦无异议。
❹一审法院裁判结果：
根据被告人陈某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《非法采矿解释》第三条第一款第一项规定，以非法采矿罪判处被告人陈某有期徒刑一年，并处罚金50,000元。销售非法开采的矿产品违法所得10,750元，继续予以追缴；随案移送的被告人陈某采砂售砂情况记录一本及VIVOX9手机一部，依法予以没收。
❺海南省人民检察院第二分院提出如下抗诉意见：
原审判决认定被告人陈某犯非法采矿罪部分事实错误，适用法律错误。
1.原审判决认定被告人陈某销售非法开采的矿产品得款10,750元事实错误。10,750元仅系被告人陈某于2018年2月8日至2月10日向练某、吴某销售非法开采的矿产品所得。采砂售砂情况记录和被告人陈某的供述等证据，足以证实被告人陈某还有其他销售非法开采矿产品的事实。
2.原审判决判令追缴违法所得10,750元适用法律错误。被告人陈某非法采矿3,419立方米，价值111,801.3元，依照《刑法》第六十四条、《非法采矿解释》第十二条第一款规定，应当认定被告人陈某违法所得为111,801.3元并予全部追缴。
❻海南省人民检察院提出如下支持抗诉意见：
1.上诉人陈某非法采矿违法所得111,801.3元，应予全部追缴或责令退赔，原审判决仅追缴部分违法所得10,750元，认定事实和适用法律错误。采砂售砂情况记录、儋州市国土资源局《责令停止违法采矿行为通知书》、证人杨某的证言、上诉人陈某的供述，均证实上诉人陈某于2017年11月21日至2018年1月8日销售大量非法开采的矿产品。练某通过微信支付的10,750元仅是上诉人陈某非法采矿违法所得的一部分，而非全部。
2.上诉人陈某非法采矿违法所得及其收益无从追缴，应当责令退赔。上诉人陈某违法所得非法开采的矿产品已经售出，违法所得收益已被挥霍，已无从追缴。根据最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”精神，以鉴定价值作为责令退赔数额合理可行，并不加重上诉人陈某的责任。
海南省人民检察院出庭检察员提出如下意见：原审判决认定上诉人陈某犯非法采矿罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，但认定追缴违法所得及其收益数额错误。上诉人陈某违法所得为非法开采3,419立方米矿产品的价值111,801.3元，应予全部追缴或责令退赔。
1.上诉人陈某以重建水库为名，未取得采矿许可证，于2017年11月至2018年2月1日，在打老村非法开采3,419立方米价值111,801.3元的矿产品销售给练某等人。原审判决认定上诉人陈某非法采矿价值111,801.3元，在国土部门责令后仍拒不停止非法采矿行为直至案发，认定上诉人陈某有自首情节，以非法采矿罪判处上诉人陈某有期徒刑一年，并处罚金50,000元，没收作案工具采砂售砂情况记录一本及VIVOX9手机一部。认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人陈某关于量刑过重的上诉理由不成立。
2.非法采矿的违法所得及其收益，依法应予追缴或者责令退赔。被告人非法占有、处置被害人财产，只能通过追缴或者责令退赔方式处理，不能提起附带民事诉讼或另行起诉。原审判决仅认定追缴违法所得10,750元，未对上诉人陈某非法占有、处置被害人财产造成的损失进行全面处理，认定事实和适用法律错误。本案违法所得为实施犯罪行为直接获取的矿产品，销售的非法开采矿产品所得款项系违法所得收益。本案非法采矿数量虽有上诉人供述及销售账目证明，但账目不全且部分非法开采的矿产品售价不明，违法所得收益难以确定。根据《非法采矿解释》第十三条、第十四条规定，本案违法所得收益为非法采矿的价值111,801.3元。儋州市国土资源局在本案已经公安机关立案侦查，刑事诉讼程序终结前作出的行政处罚决定，对本案刑事诉讼程序不产生影响。
❼上诉人陈某请求撤销一审判决、宣告其缓刑，提出如下上诉理由：
其主观恶性小，社会危害轻，具有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，应当宣告缓刑。
❽二审法院观点如下：
一、关于上诉人陈某非法开采的矿产品价值的认定问题
《非法采矿解释》第十三条第一款规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”第三条第一款第一项规定实施非法采矿行为，“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。上述规定明确了实施非法采矿行所开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值是对非法采矿行为定罪量刑的标准。对非法开采的矿产品价值的认定应当首先根据销赃数额认定，如无销赃数额，销赃数额难以查证，或根据销赃数额认定明显不合理的，则应当根据矿产品价格和数量认定非法开采的矿产品价值，从而依照《刑法》第三百四十三条第一款规定定罪量刑。
本案中，采砂售砂情况记录的内容与上诉人陈某供述、证人杨某证言相互印证，且经庭审举证、质证，应当作为认定上诉人陈某销赃数额的依据之一。采砂售砂情况记录记载上诉人陈某在2017年12月22日至2018年1月11日期间，共销售非法开采的矿产品170次1,830.5立方米。其中129次1,434立方米销赃数额88,190元，41次396.5立方米未记载销赃数额的部分应以鉴定意见每立方米32.7元认定价值为12,965.55元。该1,830.5立方米销赃数额共计101,155.55元。加之上诉人陈某通过微信转账收到的练某购砂款10,750元，上诉人陈某销赃数额应当认定为111,905.55元。
111,905.55元，仅是上诉人陈某2017年12月22日至2018年1月11日非法采矿1,830.5立方米的销赃数额和此后练某支付的款项。上诉人陈某非法开采矿产品数量经鉴定为3,419立方米，如仅以销赃数额111,905.55元认定上诉人陈某非法开采的矿产品价值，明显不合理，应结合销赃数额、矿产品价格和数量予以认定。上诉人陈某非法开采的矿产品价值应为1,830.5立方米销赃数额101,155.55元，加上以鉴定价格32.7元计算上诉人陈某未记录的非法开采矿产品数量1,588.5立方米51,943.95元，上诉人陈某非法开采的矿产品价值为153,099.5元，并以此定罪量刑。原审判决认定上诉人陈某非法开采的矿产品价值111,801.3元错误，依法应予纠正。但认定上诉人陈某犯非法采矿罪准确，量刑适当，判决结果正确。
二、关于抗诉机关提出上诉人陈某非法采矿违法所得及其收益无从追缴，应以其非法开采的矿产品价值认定本案违法所得并责令退赔的抗诉意见
《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”即对应予追缴或者责令退赔的“一切财物”，必须是犯罪分子因犯罪行为而实际取得之物、犯罪行为产生之物及其转化物或替代物、收益。本案中，上诉人陈某销赃数额111,905.55元并已实际取得，应当认定为其违法所得。基于前述关于《非法采矿解释》第三条第一款第一项、第十三条第一款规定明确了实施非法采矿行为所开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值是对非法采矿行为定罪量刑标准的分析，抗诉机关关于应以上诉人陈某非法开采的矿产品价值认定本案违法所得的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人陈某违法所得10,750元错误，依法应予纠正。
《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》虽然明确“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”但该意见所针对解决的是当时处理农村中犯罪案件和农民犯罪案件涉及的刑事附带民事诉讼问题。本案中，上诉人陈某违法所得111,905.55元，应依照《刑法》第六十四条、《非法采矿解释》第十二条第一款规定予以追缴。抗诉机关关于应责令上诉人陈某退赔违法所得的抗诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决对上诉人陈某违法所得予以追缴正确。
三、关于儋州市国土资源局在本案刑事诉讼期间作出的行政处罚决定对本案是否产生影响的问题
《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十条规定“行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理；其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”第十一条第三款规定“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”第十三条规定“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”本案中，儋州市国土资源局作出行政处罚决定在本案刑事诉讼期间，且给予的行政处罚并非罚款，该行政处罚决定对本案决定刑罚不产生影响。
四、关于上诉人陈某主观恶性小，社会危害轻，具有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，应当宣告缓刑的上诉理由
《刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，须同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件，才可以宣告缓刑。本案中，上诉人陈某虽有自首情节，且认罪态度较好，但其违反矿产资源法的规定，以无偿帮助清理重建水库为名，未取得采矿许可证，实施非法采矿行为，经行政机关两次责令停止违法行为仍继续实施，开采的矿产品价值已达《刑法》第三百四十三条、《非法采矿解释》第三条第一款第一项规定的情节严重标准，对其不应宣告缓刑。上诉人陈某关于其主观恶性小，社会危害轻，具有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，应当宣告缓刑的上诉理由不成立，依法应予驳回。
❾二审法院裁判结果：
上诉人陈某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法开采的矿产品价值153,099.5元，情节严重。原审判决认定上诉人陈某犯非法采矿罪基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人陈某违法所得10,750元事实错误，依法应予纠正。检察机关提出的抗诉意见、支持抗诉意见和出庭检察员的出庭意见部分正确，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第十二条第一款、第十三条第一款规定，判决如下：一、维持海南省第二中级人民法院（2018）琼97刑初116号刑事判决第一项，即“被告人陈某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2019年2月11日止。罚金限于在判决生效之日起三十日内一次性缴纳）。”二、撤销海南省第二中级人民法院（2018）琼97刑初116号刑事判决第二项，即“销售山砂违法所得人民币10750元，继续予以追缴；随案移送的被告人陈某采砂售砂情况记录本一本及其工作用的VIVOX9牌手机一部，依法予以没收。”三、追缴上诉人陈某违法所得111,905.55元，依法予以没收，上缴国库。随案移送的上诉人陈某犯罪所用的采砂售砂情况记录一本及VIVOX9牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。