疫情及后疫情时代仲裁发展趋势

独立公正仲裁人 何新民

2021年8月5日

认真聆听国际独立仲裁员陶景洲2020法盟WeLegal·北京峰会12月19日讲座，关于疫情期间仲裁法律问题，第一，关于疫情不可抗力的因素，关于疫情是否构成不可抗力的问题。2020年2月20日，中海油向壳牌和法国道达尔石油公司提出由于不可抗力，要中止关于天然气的供应合同。因为当时天然气的价格一下降得特别低，大概下滑30%，中海油感到很亏，不愿意按照原价格履行合同。好在这个案子最后和解了，所以大家也没有去打仲裁官司。不可抗力的另外一个因素是发生了疫情之后，政府做了很多的限制性规定，比如说封城等等，这些是不是视为不可抗力？这个要具体分析，因为你封城的命令到底是中央政府下的，还是地方政府下的？如果地方政府下的话，它算政府行为 (Act of Government)吗？是作为不可抗力来对待，还是说不能作为不可抗力对待。更何况有些做法完全是街道办事处或者是几个保安规定说这个区域封了，到底是不是不可抗力？这是一个问题。还有一个，不可抗力的通知问题，你在知道的时候是不是立即通知，还是没有立即通知。没有立即通知的情况下，是不是还可以主张不可抗力。还有一个，不可抗力的时间问题，到底由于不可抗力从而终止合同，还是说暂缓履行合同。等疫情消失之后，就必须要继续履行合同等等。总而言之，关于不可抗力的问题产生的纠纷比较多。比如说法国道达尔公司一开始说中海油没有不可抗力情势，因此必须继续履行合同。但是没过两个月，它向法国电力提出来一个不可抗力的抗辩，说现在法国疫情，因此不能再继续履行下一步的合同了，它提出了不可抗力。所以大家可以看看在不可抗力的问题上，各方的立场可能不一样，中国和其他西方也不一样：我们一开始主张不可抗力，可能现在比较困难了；一开始西方说不存在不可抗力，现在它们又主张不可抗力了。

第二，由于情势变迁原因主张解除房屋租赁合同或者调整合同价格。北京一家烤鸭店老板说现在租金是个问题，每个月租金好几百万，同时政府又让他们关门，关了三个月，没有一分钱的收入，雇员也要付工资等等。应该主张价格调整，大家来平均分摊当时的租金，变成50%的折让给他们，因为他的店比较多，50%一个月也节省了好几百万人民币。

第三，合同解除后的赔偿的问题，不可抗力可以解除合同，过去已经积攒下来的责任是不是相应的免除，还是说必须要就之前的继续来承担相应的赔偿责任。

第四个，医护产品纠纷。这方面的纠纷很多，报纸上报道了很多，中国出口的口罩到欧美以后，有些产品被视为没有完成质量认证体系或者出现产品质量问题。当时由于疫情刚来，大家一窝蜂去生产口罩。他们的质量管理体系确实有这样那样的问题，也因此产生了不少这方面的纠纷，包括在国内和在国外的。有一段时间我们的口罩又过剩了，过剩了以后，牵扯到供货的问题，取消合同的问题。口罩的重要原料熔喷布的价格可能一下升了好几倍，这种价格的浮动也造成了一些纠纷。

第五，兼并收购要求延期。关于交割延期的最有名的案子路易威登收购蒂芙尼。2019年12月24日双方同意了奢侈品历史上最大的一笔交易：路易威登用162亿美元购买蒂芙尼的全部股权。但是突然出现了疫情，媒体报道说他们说不能交割了。

第六，交割可以但是价格要调整，路易威登的总裁，人家给他起个外号叫“终结者”，因为他在商业谈判上手段特别的毫不留情。最后他们谈成，降了4.25亿美元，最终在2020年10月28日完成了交割。双方发现，尽管有疫情那么几个月的影响，但最后由于中国市场重新的复苏，蒂芙尼在中国的市场份额一下涨了很多。所以，证明它潜在的盈利能力很强，因此在他们讨价还价的过程中，蒂芙尼做了一定的价格上的折让，但是离162亿美元差了一些距离。

第七，关于供货中断的赔偿。我们很多的汽车生产厂家的有些零部件并不是都在中国生产，有些比如说是在墨西哥生产，但是由于墨西哥几个产品没有能够供货，因此变成全部的生产线要停下来。这个损失到底该怎么去补偿？是直接损失，还是间接损失，这种在合同里边怎么规定的？有些比较好的合同规定只赔偿提供的零配件的价格的差额：没供上货，供货是一百万，我只赔你一百万美元，但是你不能要求我整个产品生产线的损失，这一点合同里边是不是做了明确的规定，还是说没有，因此要承担所造成的间接损失。

第八，贷款合同交叉违约的问题就更多了，因为有些企业的现金流突然没有了，有些工程项目的进度款付不上去了，需要偿付的银行贷款没法按期履行。大家知道在贷款合同中都有一个交叉违约的规定，如果你对一个银行违约了，其它所有的银行都可以要求你提前偿还贷款和利息。很多国家在这个问题上颁布了新的法令给予借款人一定时间的展期，而且政府有时候还有一些援助计划，以便帮助它们履行相应的贷款合同，避免造成交叉违约的情势。

将来更多的纠纷就是关于国际投资仲裁。一个国家因为疫情出台这样那样的禁令，封城的禁令，私立医院的征用或国有化,企业补贴只给国有企业不给外商投资企业等等。这些做法是不是违反了公平公正的待遇？这可能都会造成一个国家要对投资者承担相应的责任，既包括外国投资者在中国开的酒店、医院被征收了，被拿去做隔离酒店了，你给的补偿是不是合理的等等。还有一些，在中国生产的3M口罩，中国政府说不允许再出口了，必须要先满足中国市场的需求，这种出口禁令是不是也会造成疫情之后政府的责任？反过来说，我们中国企业在海外投资的企业是不是也由于当地政府的这样那样的命令，造成了国有化、间接征收，或者给的待遇不公平。这些都要看中国和这些国家签署的双边投资保护协定到底是保护哪些东西的，哪些是可以提交国际投资仲裁的。如果说仅仅是关于国有化和征收的赔偿问题可以提起国际投资仲裁，那么，不公平待遇、国家没有给予平等的资助就没办法诉这些国家的政府。如果说它是第二代、第三代的投资保护协定，对于公平公正待遇等等都是保护的范围，中国企业就可以告这些国家在公平待遇上没有做到。反过来说一样，外国公司在中国也要看它所在的国家和中国政府签的到底是哪一类的投资保护协定，以便决定它是否可以得到国际法项下的救济。由于疫情的影响和有关措施的影响刚刚开始，有些案子正在准备的过程中，加上很多的投资保护协定都规定都有一个冷却期，六个月左右，投资者和政府要先协商，协商六个月或者是要先穷尽当地国家法律项下之救济后才能去开始提起国际投资仲裁。

关于疫情之后仲裁发展趋势。疫情造成了很多无法开庭或者是必须要网上开庭，但是我们现在网上的技术要真正的做一个开庭的话，事实上有很多的困难。比如说一个仲裁员在中国，一个仲裁员在欧洲，一个仲裁员在美国，怎么开庭？几点开庭，根本就没有一个共同的时间去开庭，更何况还有当事人，当事人的律师，如果在不同的区域范围的话，可能更是问题。另外，有些工程合同，比如现在有一个首席仲裁员的案子，有这么厚的一个卷，申请人德国公司不同意网上开庭。我们现在的技术没法满足实时的去查阅相应卷宗里边的证据。证人出庭作证，律师没法和证人做前期的沟通等等。更多的情况下是被申请人不同意网上开庭，因为他想利用这个机会拖延。网上开庭的技术手段还远远落后于审理一个仲裁案件所必须具备的技术支持手段。还有仲裁的保密性，我们怎么保证在一个证人作证的情况下，在镜头的另外一面没有一个人指导怎么去说，怎么回答，没有人弄个大的提示板，帮助他回答。有的做法是把证人安排到对方律师的办公室去作证，但是如果有禁足令，不能出小区，我们也没办法去对方的律师事务所作证，应该怎么办？所以，这也是比较麻烦。在网络安全上，我们怎么能够保证在网上所展示的文件没有被他们截屏留存，也是一个问题。现在，疫情在很大程度上要重新改写国际仲裁。国际仲裁的开庭模式，证据提交的模式，都会有改变。还有国际商会的裁决都必须要仲裁员亲自签字，而不是电子签名。由于无法旅行，第一个仲裁员签字之后，邮递给第二个仲裁员签字，所有仲裁员签字后邮递给国际商会仲裁院秘书处，再寄给所有的人。现在因为疫情，很多国家的快递业务受到了阻碍，他们快递都递不过去，快递已经变成慢递了，有人一个多月从法国寄的东西都到不了北京。现在看来，电子化、数据化将来肯定会越来越广泛在国际仲裁运用，国际仲裁作为特别传统的行业，由于疫情的挑战，在电子化、数据化的道路上给我们一个特别大的推动力，以便能够让国际仲裁迅速、有效和经济的处理各方当事人之间的纠纷。

关于仲裁机构和仲裁地点的选择确实是特别重要的问题。仲裁机构的收费可能是需要考虑的一个方面，仲裁机构的收费又分成两种类型。一种是按照争议的标的来收费，一种是按照花费的时间收费，比如伦敦仲裁院不仅仲裁员按照小时收费，他们仲裁院的秘书们也是按照小时给你提供服务的。国际商会是按照争议标的，你这个案子仲裁机构和仲裁员的总共的收费就是按照仲裁规定后面附的那个表来去收费的，其中有一个所谓的最低、最高以及中间价格，反正再高也高不出那个最高的价格了。大的项目要考虑到底是选择那种按小时收费的还是选择按照总的争议标的来收费的，这是需要考虑的一个方面。

另外一个，仲裁地点的选择一定要考虑这个国家对于仲裁的司法环境是不是一个比较好的地方，还是说法院在不停的介入仲裁程序，影响仲裁的推进，特别是牵扯到和当地国家的一方作为仲裁一方的情况下，有的国家不给仲裁员和外方律师发签证。仲裁员进不来，没法去开庭了。有的国家法院给仲裁庭发出命令，不允许再继续仲裁了，这种所谓的Anti-arbitration injunction。所以一定要选择一个对仲裁特别友善的国家，世界上友善国家的排名，第一是法国巴黎；第二是英国伦敦；第三是新加坡；第四传统上是香港，这样一个顺序。所以在选仲裁地点的时候，要考虑这些因素。至于说仲裁机构，因为我们可以是选择一个地点，但是并不一定是这个地方的机构。比如说伦敦仲裁院，你选伦敦仲裁院，但是可以约定地点在日内瓦。仲裁地点既要考虑这个国家是不是对仲裁比较友善，还要考虑当地的法律市场是不是足够大，以便能够在未来选择律师的时候有更多的选择。新加坡最大的问题是它的法律市场相对很小，就那么几家大的事务所，就那么一些人对仲裁比较了解，他们之间的关系可能有时候搞不太清楚。反过来说比较大的法律市场在未来的选择律师的时候，选择当地法律专家的时候，可能我们的选择的余地更大一点。因为大的公司都有很多利益冲突，比如微软选了好几百家律师事务所，各种各样的因素都会影响我们未来选择仲裁地点的问题。对仲裁地点的选择当然最好是选择在中国，如果可能的话，我们也可以作出某种形式的让步，比如说一方要选择在新加坡仲裁，我们就提出仲裁的语言是中文；要么你到中国来，我愿意仲裁语言作为英文等等。同时，规定好首席仲裁员必须是外籍的，也不会造成两个中国仲裁员对一个外国仲裁员的这种情况发生。所以，我想仲裁条款的谈判是一个特别复杂的问题，看着很简单，实际上是特别复杂的问题。我经常举的例子就是我代表当年的法国空客和中国航空工业公司谈判的时候，最后一个条款就是仲裁条款，一直没谈好。一直到法国空客的总法律顾问踏上了人民大会堂的台阶要去签字的时候，最终中方说行，就选择国际商会仲裁院来去作为仲裁。所以对仲裁条款一定要特别的重视，我们很多商务领域的人士在这方面确实是不重视，这个对未来会造成特别不利的影响。在疫情期间，我们很多仲裁庭审受到影响，我们注意到比方在央企的一些招聘活动中，它引进了很好的先进的技术。它在网上比方说监视我们考试的时候，能做到全程监控，我们的表情、动作，甚至我们多拿了一张纸，甚至它要考验我们是不是闭卷，现在技术是可以做到了，在它的层面上。我们联想到技术驱动法务，未来我们在仲裁这块是不是也应该把这项先进的技术引进过来，方法总比问题多，我觉得它那个技术在一定程度上好像能解决我们证人作证这个问题。一旦证人出现了相关的问题，我们可以视为他的作证无效，并且这种事情我们提前对双方当事人代理律师和证人都做了告知，它也是一个有效的手段。现在有一些技术可能仲裁界不是那么的了解，它们可能是比较成熟的，可能点对点的通讯比较好，但是对于多方通讯的情况下会不会有延迟等等各方面的影响，这个需要再看看。另外，一项技术对方接受的可能性到底有多大？现在世界上开庭比较通用的技术要么是ZOOM，要么是微软会议系统。这些技术是不是能够解决现有的开庭问题以及保密程度如何，现在还看不透。前几天我参加贸仲杯决赛，我们想用贸仲的开庭系统，最终发现不行，还没有到技术特别成熟的地步。现在疫情，会倒逼一些新的技术出来，所以这个可能还需要磨合一段时间。现在看不出来到底什么时候能有一个真正的适合开庭所用的多屏幕的终端，另外很多仲裁员都是个体户，让人家投资买这么多设备，这个钱到底该谁出，也是需要考虑的问题。在我们的实操当中，其实关于金融机构的合同的争议也好、投诉也好，这种特别多。在我们的操作当中，选择争议的解决方式很有限，我们大家也都知道一般的争议解决方式、和解、调解、仲裁、诉讼，但是我们基本上都是直接选择了诉讼，没有选择仲裁。也是因为仲裁它有一些优点或者是缺点，比如说从缺点来讲的话，仲裁费比较贵，执行可能有一些困难，可能对于双方这个选择也有比较多，不确定性可能也会比较多，而且一裁就终局了，没法上诉。现在倡导多元化的解决争议的方式，我们是不是可以把仲裁纳入到解决方式之一，好好的利用仲裁的渠道，帮我们化解这些纠纷，更好的解决我们的纠纷。仲裁可能比较贵，但是在法院是两审终局，再小的案子也可以上诉，所以这个时间上并不一定快。国际上怎么做？对消费者来说，能不能允许人家所谓的class action arbitration，还是不允许？让一个消费者去告汽车贷款公司可能付不起这么多的律师费和仲裁费，所以有些国家允许class action arbitration这样一种方式，中国现在还不允许。另外一个，要有简易程序。因为国际商会现在已经规定200万美元以下的都视为简易程序，哪怕我们在合同里边规定了三个仲裁员，它也直接指定一个仲裁员，这样比较快，因为协调三个仲裁员开庭和一个仲裁员去做可能更加的便利一点。中国是不是也要把简易程序的幅度提高？不是50万人民币了，比如变成500万人民币或者更高的，这样便于一个仲裁员书面审理，不需要开庭，就直接作出裁决。当然还有调解，现在大家知道，刚刚签署不久的《新加坡公约》给予了调解一个国际上的可执行力。大家知道传统上调解不具有可强制执行力，如果一方反悔的话，大家要再重新仲裁或者诉讼。《新加坡公约》给了调解一个强制执行力，你不能再反悔了。中国现在刚刚签署，还没有批准。《新加坡公约》没有对等原则，也没有承认的程序，直接就是执行了。这个可能也是一个办法。至于说中国司法诉讼这一块能不能把小额纠纷的审理更简易化和快速化，也是一个需要考虑的方面，诉讼方面我们了解的相对比较少，感觉调解和简易程序的仲裁可能是比较好的争议解决方法。