企业口头变更劳动合同超过1个月就视为有效？

近期有法务咨询了一个有意思的问题，“我们集团的律师说，只要变更劳动合同超过1个月，就视为劳动者同意变更后的劳动合同了，是真的吗”，听到这个说法首先想到的是《劳动合同法》里规定的全面履行劳动合同和协商一致变更劳动合同原则，随后瞬间想到了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》里有关于“口头变更劳动合同”的规定，该规定还真有一个月的描述。然而真相是这样的吗？咱们从头缕缕，找出那个唯一的真相。本 文 目 录 索 引一、口头变更劳动合同的条件二、如何理解司法解释四第十一条之规定（一）出台司法解释四第十一条的背景（二）正确理解司法解释四第十一条三、关于企业单方变更劳动合同的处理（一）经双方协商一致口头变更劳动合同1.法律效力2.举证责任分配（二）有合法理由的单方口头变更1.法律效力2.举证责任分配（三）无合法理由的单方口头变更（四）实际履行时间超长情形四、相关案例五、相关规定一、口头变更劳动合同的条件先看看原文是怎么规定的吧，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下称司法解释四）第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。不考虑其他，该款适用的条件为①变更劳动合同未采用书面形式②已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月③变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，简单的让人难以相信，对用人单位这么有利的条件为什么少见呢。再继续看原条文，后面还有一句话“当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，这句话应该怎么理解呢？根据字面意思可以转化为“当事人以未采用书面形式变更劳动合同有效”。是不是哪里的什么规定引起“变更劳动合同未采用书面形式导致无效”的争议？但是不管法律还是司法解释规定都是有逻辑、有体系的，满足以上三条件即可的理解可能超出了一名劳动法律师的认知范围。还得进一步研究。二、如何理解司法解释四第十一条之规定（一）出台司法解释四第十一条的背景既然是最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释，就得找找解释的是哪部法律的哪个条款。司法解释四是2012年12月31日由最高人民法院审判委员会第1566次会议通过、2013年1月18日公布、自2013年2月1日起施行的，正好在劳动争议案件中引用最多的《劳动合同法》实施4周年后的首次修改后通过的。经过一番寻找，果然找到了解释的法律条款，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。该条司法解释应该就是对《劳动合同法》第三十五条的解释了。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条之规定，将导致合同无效的“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内，明确了管理性的强制性规定不影响合同效力。但是《劳动合同法》里有很多类似于“应当”的用语，并未明确哪条是效力性。实践中对于《劳动合同法》第三十五条规定的变更劳动合同未采取书面形式是否导致变更无效存在很大的争议，特别是对于双方已经履行口头变更协议多年的存在很大争议，如果机械的一律认定无效，会严重影响劳动关系的和谐稳定，因此最高人民法院在司法解释四中规定，该条款属于管理性强制性规定，违反该条款的不会导致劳动合同无效。除此之外，司法解释四还给实际履行加了一个期限，只有实际履行超过1个月的才对双方有约束力。（二）正确理解司法解释四第十一条对比《劳动合同法》第三十五条和司法解释四第十一条可以看出，司法解释四只是对《劳动合同法》第三十五条第一款后半部分的解释，可以将两个条款合并为“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，口头变更行为有效”，去掉书面劳动合同情形可以简化为“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，口头变更行为有效”。不管如何简化，结合《劳动合同法》第三十五条可以发现还有一个非常重要的前提是：用人单位与劳动者协商一致。无论书面变更劳动合同还是口头变更劳动合同，都必须经过协商一致，未经过协商一致是无法适用该司法解释的。三、关于企业单方变更劳动合同的处理既然根据《劳动合同法》第三十五条之规定，变更劳动合同约定的内容需要双方协商一致，如果在协商过程中，有任何一方当事人不同意所要变更的内容，则就该部分合同内容的变更不能成立。法律不允许合同一方当事人未经协商单方变更劳动合同，一方当事人在未经对方当事人同意任意改变劳动合同内容的，在法律上是无效行为，变更后的内容对另一方没有约束力，而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为。（一）经双方协商一致口头变更劳动合同1.法律效力根据司法解释四第十一条之规定，如果劳动者履行口头变更的劳动合同超过一个月，一方当事人不能依据双方没有对变更劳动合同采取书面形式而主张无效。因此，在双方协商一致的情形下，只要实际履行超过一个月，任何一方都不能主张变更行为无效。2.举证责任分配根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。另外，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第七条第二款则明确规定主张劳动合同变更、解除、终止、无效的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任，因此用人单位在庭审中承担举证责任。根据《劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位应该提交充分证据证明口头变更劳动合同经过协商且劳动者同意即经过双方协商一致，且实际履行口头变更后的劳动合同超过1个月，否则无法适用司法解释四第十一条之规定。判断是否对劳动者具有法律效力还应判断是否完全满足司法解释四第十一条规定的条件。（二）有合法理由的单方口头变更1.法律效力此处的实践中用人单位单方变更劳动合同内容主要分为三种形式①基于法律规定进行的变更劳动合同行为，例如劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整进行经济性裁员的、不能胜任工作等情形。②双方在劳动合同或其他协议中明确约定的用人单位可以变更劳动合同的行为，注意用人单位一定要有明确具体的约定且要有充分证据证明符合变更劳动合同的条件。③用人单位根据生产经营需要对劳动合同的变更行为，实践中很多地出台的会议纪要或裁审意见认为用人单位基于生产经营需要调整劳动者的工作岗位但必须具备三个条件：第一，用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；第二，调整工作岗位后劳动者的劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；第三，非侮辱性或惩罚性。用人单位能证明其单方口头变更有以上合法理由，不论实际履行是否超过1个月、劳动者是否对此提出异议，均应确认此口头变更符合了变更的实质要件。实践中也有观点认为实际履行超过1个月可以弥补形式要件的不足，此变更当然有效。但实际上有合法理由的单方口头变更行为与司法解释四第十一条没有关系。2.举证责任分配此种情形下，因用人单位不能举证证明变更劳动合同经双方协商一致，用人单位需要举证证明其单方变更劳动合同的合法性，如果不能证明其单方变更劳动合同的合法性，将转入以下第（三）种情形。（三）无合法理由的单方口头变更根据根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，用人单位对劳动合同的变更承担举证责任。即使双方已实际履行超过1个月，此种情况下，不管劳动者对此变更是否提起过异议，因用人单位未与劳动者协商一致无法适用司法解释第四条之规定，用人单位需要证明其变更劳动合同行为的合法性，否则要承担不利的法律后果。且用人单位单方口头变更劳动合同行为并不符合司法解释四第十一条之规定，未经协商一致口头变更劳动合同的行为实际已经违反了《劳动合同法》第三十五条协商一致的条件导致即使适用司法解释四第十一条之规定也因单方口头变更违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗而无效，而不产生弥补口头变更缺失变更形式要件的法律效果。（四）实际履行时间超长情形实践中单方变更劳动合同涉及争议的一般都是工资标准的变更，还会遇到一种很特别的情形，劳动者实际履行了很长时间，用人单位没有证据证明其与劳动者变更劳动合同经过协商一致也不能证明其变更劳动合同的合法性，劳动者在几年时间里也没有明确提出异议，但突然有一天提出劳动仲裁要求单位补缴N年的工资差额。此种情形不论是基于劳动合同的稳定性还是认定劳动者以实际行为同意了用人单位的单方口头变更劳动合同行为，都应支持变更劳动合同的法律效力。但是这个时间应该如何把握是难点。实际履行五年、十年的认定为有效基本没有争议，但是实际履行几个月、一年的该如何认定呢？因没有明确统一的规定，张律师认为可以一年为界，除劳动者有证据证明用人单位确实未足额支付其工资外，一般超过一年就可以认定双方口头同意了劳动合同的变更行为。如果该期限过短，可能会导致用人单位将未足额支付劳动者工资的行为转化为合法行为。实践中，用人单位可能会以单位暂时经营困难等理由仅给劳动者发放部分工资，劳动者很难保留用人单位口头通知的相关证据材料，此情况下极易引导个别单位据此侵害劳动者合法权益。四、相关案例以上是基于对司法解释四结合《劳动合同法》相关规定的分析，但实践中人民法院是怎么看的呢，张律师直接采取了一种相对极端的检索方式，检索人民法院在裁判文书中引用司法解释四第十一条之规定的案例，张律师预期是大部分案例是支持用人单位的，将范围限定于山东省青岛市，结果与预期恰恰相反。即使人民法院在裁判文书中提到了司法解释四第十一条之规定，人民法院仍然基本未支持用人单位的单方变更劳动合同行为。结果法院及案号法院观点主要理由支持劳动者青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终3153号民事判决《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双方对劳动者2015年6月之后用人单位是否已足额支付劳动者劳动报酬产生争议，用人单位作为用人单位对此应承担举证责任。用人单位提交的工资发放原始凭证以及劳动者提交的银行工资卡账户明细只能证明用人单位实际为劳动者发放工资的情况，不能据此证明劳动者认可该工资数额；用人单位既未提交调整劳动者职务、工作岗位及薪酬的相关文件，也未提交与劳动者就调整工作岗位及薪酬标准经协商达成一致意见的相关证据，其提交的《2016年销售部销售文件》《销售部2017年销售责任状》无法证明劳动者认可2015年6月之后将其由总经理岗位调整至销售岗位。劳动者提交的经过公证的邮箱中的工资表显示，劳动者2015年6月之后每月工资高于3000元，用人单位对该工资表的真实性不持异议，只是强调工资表都是打印材料，需要有负责人签字才能生效，工资需要经过相关领导人员审批签字后才能发放，由此可见该工资表系用人单位工作人员制作，对其真实性本院予以确认。根据该工资表显示的劳动者的工资数额，用人单位未足额支付劳动者2015年6月至2017年12月期间工资的事实存在。未举证证明调岗行为的合法性也未证明经过协商一致青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终10126号民事判决2015年1月29日，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，明确约定劳动者从事的工作岗位为总经理。其后，用人单位在未与劳动者协商一致的情况下单方面将劳动者的工作岗位调整为副总经理，违反双方劳动合同的约定。用人单位上诉主张其为劳动者调整工作岗位的行为符合劳动合同第四条的约定，因用人单位提供的证据不足以证明总经理岗位的职责要求和考核标准，亦未能提供证据证明其已将总经理岗位的职责要求和考核标准明确告知劳动者，故，即使用人单位提供的销售人员绩效目标完成情况属实，该情况亦不能构成用人单位调整劳动者工作岗位的合理事由。另，用人单位主张劳动者已经按照副总经理的工作岗位履行工作职责，依据不足，本院无法采信。综上，一审认定用人单位单方调整劳动者的工作岗位违法，并无不当，本院予以确认。用人单位自认其已于2017年2月份起按照副总经理的薪酬体系向劳动者发放工资，导致劳动者的劳动报酬降低，一审判令用人单位向劳动者补发2017年2月至2017年5月期间的工资差额，并无不当。因一审判决认定的工资差额162400元系税前工资差额，用人单位在向劳动者履行该项金钱给付义务时，劳动者应当依法向国家税务机关缴纳个人所得税。未举证证明调岗行为的合法性青岛市中级人民法院(2018)鲁02民终7706号民事判决《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。依据上述规定，用人单位作为用人单位应对劳动者的工资数额及工资发放情况负有举证责任。用人单位主张其与劳动者协商约定自2017年5月1日开始劳动者在公司工作方式变为兼职，工资由4000元/月变为2000元/月，劳动者自2017年7月未向用人单位提供劳动。劳动者对此不予认可。用人单位对其主张未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，原审据此认定劳动者的月工资为4000元/月进而判令用人单位向劳动者支付2017年7月至10月的工资，并无不当。未举证证明经过协商一致青岛市中级人民法院(2015)青民一终字第1289号民事判决《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，劳动者称其月工资为25000元，用人单位称劳动者月工资为12000元，在双方对劳动者的月工资数额产生争议的情况下，用人单位作为用人单位对此应承担举证责任。双方于2013年8月8日签订的劳动合同中约定，劳动者每月基本工资25000元，效益工资及奖金另行决定和支付。劳动者主张其月工资与劳动合同约定一致，即为每月25000元，并提交加盖有用人单位公章的工资发放、拖欠情况书面证明予以证明。用人单位对劳动者提交的上述书面证明加盖的公司公章的真实性无异议，但认为劳动者系利用总经理的职务便利先加盖公章后打印文字、该工资发放情况说明系单方伪造，双方已协商一致将月工资变更为12000元，但其未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本院对用人单位的该项主张不予支持，对其提出的司法鉴定申请亦不予准许。劳动者提交的工资发放情况说明已载明其在用人单位的工作期间，本院予以确认。未举证证明经过协商一致支持用人单位青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初1328号民事判决书原、被告之间的劳动合同关系依法成立，双方签订的劳动合同约定原告从事业务工作，劳动合同履行过程中，原告自2005年5月起从事保安消防工作，双方虽无书面变更工作岗位的约定，但原告并未在法定申请仲裁时效内对岗位调整明确提出异议，且原告从事保安消防工作亦已长达十年之久，故应视为双方协商一致变更了工作岗位。实际履行十年青岛市中级人民法院(2014)青民一终字第2054号民事判决根据用人单位、劳动者签订的劳动合同约定，劳动者同意在合同的有效期内，用人单位可根据本单位经营或工作上的需要或劳动者的工作能力、业绩，调整或变更劳动者的岗位，包括但不限于对劳动者工作内容或工作地点的改变、升职、平级调职、降职等。用人单位根据劳动者从事的生产（工作）岗位不同，按照劳动者的工资分配制度等规定兑现相应的工资、福利等待遇，但不可低于国家规定的最低工资标准。在合同履行期间，用人单位可根据劳动者工作岗位或职位的变化或劳动者的工作表现，或者用人单位有关工资或职务调整方面的制度或政策规定（或变化），对劳动者的工资数额做相应的调整或改变。因此，用人单位对劳动者的调岗、降薪，符合合同约定。第二、用人单位提交的员工季工作考核表、2012年8月14日及8月21日的电子邮件、2013年2与22日及2月27日的谈话记录等证据，能够相互印证，证明用人单位为劳动者调整岗位及工资，已经通知劳动者，并且劳动者对此已经知晓并按通知交接了工作，到新部门进行工作。第三、劳动者虽然先后于2012年9月19日、9月26日、10月8日、10月15日给收件人某某发送电子邮件，询问对方调整岗位及岗位工资下调的原因并提出异议，但劳动者已于2012年8月份调整至质量部从事质量推进工作，且其岗位工资调整确定为4000元，事实上其已经在该岗位实际履行超过一个月且已按该岗位工资4000元的标准每月领取工资。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，劳动者提出的用人单位对其调岗、降薪的行为属对合同内容的变更，理应取得劳动者书面同意的上诉理由不成立，本院不予支持。基于劳动合同合法调岗胶州市人民法院（2016）鲁0281民初9087号民事判决关于原告主张的2013年9月至2015年9月21日的工资差额及绩效工资448000元，双方签订的书面劳动合同中约定年薪是建立在完成总工程师的工作任务的基础上的劳动报酬，在劳动合同履行期间，被告根据原告劳动贡献，根据国家、省、市有关规定，视生产经营状况和原告的工作业绩，适当调整原告的劳动报酬，原被告均认可被告已为原告发放了2012年8-2013年8每月20000元的工资，2012年8月-2012年12月每月5000元的绩效工资，从2013年9月到2015年8月每月发放工资8000元，绩效工资没发放，原告称2013年9月到2015年8月每月发放工资8000元的原因是老板说现在企业困难，先暂时发放生活费，等企业好转后再补齐工资，并没有对合同的有关条款进行修改，也没有告知原告降低工资标准和取消效益工资；被告称根据原被告双方签订的劳动合同第13条和15条签订合同的约定，由于原告没有完成工作任务，公司效益一直没有好转，所以双方口头约定，被告将工资进行调整并且取消绩效工资，原告一直没有提出任何异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，自2013年9月每月发放8000元至2015年8月已实际履行变更后的劳动合同达24个月，原告未提交证据证明违反法律、行政法规或国家政策的相关规定，因此对原告主张2013年9月至2015年9月21期间的工资差额及绩效工资的诉讼请求，本院不予支持。实际履行二十四个月从检索到的青岛市相关案例可见，除用人单位举证证明其变更劳动合同行为合法、实际履行超过2年、10年外，均认定用人单位单方变更劳动合同行为违法。基本验证了前述分析的合理性。综上，司法解释四第十一条之规定的主旨在于，因口头变更劳动合同并不满足劳动合同变更的形式要件，双方以实际履行超过1个月的行为，而弥补了这一不足，使得当事人一方并不能以形式要件存在瑕疵为无效抗辩的理由，但并不能免除用人单位依据《劳动合同法》第三十五条之规定与劳动者协商一致变更劳动合同的本质要求。所以，法律是有逻辑、有体系的，当理解超出一般人的预期后就要站在立法者角度想想原因，对法律条文的理解与适用不应只见树木、不见森林，最少应将法律条文纳入体系、纳入逻辑中理解，否则只能是一叶障目、不见泰山。五、相关规定《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《劳动法》第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第七条第二款：主张劳动合同变更、解除、终止、无效的一方当事人对引起劳动合同变动的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。温馨提示：