员工违反保密协议，属于劳动争议还是侵犯商业秘密？
来源：乐辉商业秘密律师
在劳动者违反保密协议泄露用人单位的商业秘密的情况下，劳动者的同一行为既侵害了商业秘密又存在违约行为，同时由于劳动者与用人单位存在劳动关系，所以不同于一般合同法上的违约行为。那么此时追究劳动者的责任，是属于侵害商业秘密纠纷还是劳动争议？下面结合案例进行分析。
案件一：聊城市金铎电力行业高效节能技术有限公司、范重重、聊城昊博建筑材料有限公司等侵害商业秘密纠纷案
案号：(2021)鲁0323民初193号
基本案情：2020年1月13日，被告（范重重）与原告（聊城市金铎电力行业高效节能技术有限公司）签订《试用期合同》，担任营销经理岗位，试用期为两个月。试用期期满后，因被告个人原因，双方未签订正式的劳动合同，但被告继续在原告公司担任营销经理岗位并接收公司的指令和任务分配，双方之间形成事实劳动关系。为提高公司员工工作效率，2020年7月18日，原告与被告签订了《业务提成协议书》，由原告在协议书规定的提成范围内为乙方支付提成费用，
同日，原被告双方签署了《金铎电力保密协议》，就公司保密事宜进行了特别约定，双方无任何争议。此后，被告一直在原告公司工作，按照公司要求在公司内部群定期汇报工作。原告发现，被告在原告任职期间，将从原告处获取的客户信息非法提供给同行业其他公司(具体公司目前仍未掌握)，并且作为其他公司的员工协助相关客户办理电力业务，使得本案起诉状中所列明的第三人和同行业其他公司确定了合作关系，使得原告丧失了已经达成意向的合作客户，即所谓的“飞单”。
诉讼请求：原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告违约金20万元；2.依法判令被告赔偿因侵犯商业秘密造成的原告损失20万元；3、本案案件受理费、保全费、诉讼保全保险费等全部诉讼费用由被告承担
法院认为：经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或者非法人组织。故侵害商业秘密的主体系从事生产经营的经营者，并非与企业建立劳动关系的劳动者。原告主张双方之间存在劳动关系，向被告主张权利的依据系双方签订的保密协议，依据的法律亦是劳动合同法，原被告系在劳动关系的基础上因保密协议发生的纠纷，故被告并非反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的主体，本案案由并非侵害商业秘密纠纷，应属于劳动争议范畴。法院以此裁定驳回原告起诉。
原告诉称：其“LAWSON罗森”品牌便利店具有相当高的知名度。被告以曝光涉案资料为要挟，向原告提出不合理要求，其行为使原告的经营秘密存在被泄露的严重风险，构成侵害原告商业秘密的不正当竞争行为，故诉至法院，请求判令被告停止泄露原告商业秘密，禁止被告披露、使用或允许他人使用原告的商业秘密并赔偿原告为制止侵权行为而支出的律师费用人民币48000元
被告辩称：其是个人劳动者，不是市场经营主体，与原告之间没有竞争关系；刻录在光盘中的内容均为被告负责建立上海市东明路便利店的资料，而并非原告的商业秘密；原告一直拒绝支付被告因建立该便利店而应得到的奖金，故被告保留涉案资料，以便为讨薪而留存证据，被告并没有侵犯原告商业秘密的主观意图。
法院认为：《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”而在《反不正当竞争法》第一条有关“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”的规定，可以看出其立法目的在于规范市场竞争秩序，促进市场经济健康发展。
因此，对其所指的“经营者”应作广义理解。“经营者”实质上是参与商品经营或服务，能够影响市场竞争活动的主体，包括个人。被告作为原告的雇员，能够获取原告的商业秘密，影响到原告的市场竞争策略，而一旦其行为侵犯了原告的商业秘密，会带来破坏原告竞争优势、损害竞争秩序的后果。由此可见，雇员亦是《反不正当竞争法》所调整的对象。因此，被告属于“经营者”，原告有权以不正当竞争为由对被告提起诉讼。法院判决被告张某某停止侵害原告上海华联罗森有限公司的经营秘密。
笔者评析：案例一中法院认为侵害商业秘密的主体系从事生产经营的经营者，并非与企业建立劳动关系的劳动者，原被告系在劳动关系的基础上因保密协议发生的纠纷，故被告并非反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的主体，本案案由并非侵害商业秘密纠纷，应属于劳动争议范畴。案例二法院认为被告作为原告的雇员，能够获取原告的商业秘密，影响到原告的市场竞争策略，而一旦其行为侵犯了原告的商业秘密，会带来破坏原告竞争优势、损害竞争秩序的后果。
由此可见，雇员亦是《反不正当竞争法》所调整的对象。因此，被告属于“经营者”，原告有权以不正当竞争为由对被告提起诉讼。笔者认为，根据《反不正当竞争法》第9条第2款规定，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”可知侵害商业秘密的主体并不仅局限于经营者，经营者以外的个人亦可以成为侵害商业秘密的主体。但是值得注意的是，由于劳动者的违约行为与侵害商业秘密行为系同一行为引起的两种不同法律关系，并导致了相同损害结果，如果同时以劳动争议和侵害商业秘密两种案由追究劳动者责任，就会导致劳动者赔偿两次且用人单位得到两次赔偿，这明显显示公平。
根据《民法典》第186条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”笔者认为，当劳动者违反保密协议侵害用人单位商业秘密时，用人单位可以选择劳动争议或者侵害商业秘密之一作为案由来追究劳动者的责任。