【建纬观点】最高院新施工合同司法解释的要点解析 / 四六文摘

编者按

本文由建纬律师事务所工程部史鹏舟律师、徐茜律师、章剑飞律师、田东升律师助理和工程总承包部徐寅哲律师、郝运律师助理组织梳理与撰写，文中所涉观点仅代表笔者个人观点，不视为建纬律师事务所的相关法律意见或建议。

第一部分

概述

最高人民法院于2020年12月30日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“该司法解释”或“新《建设工程司法解释一》”），系最高人民法院贯彻实施《民法典》颁布的首批司法解释之一，该司法解释自今日（2021年1月1日）起正式施行。

该司法解释基于《民法典》的相关规定，将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“旧《建设工程司法解释一》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“旧《建设工程司法解释二》”）及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称“《建设工程价款优先受偿权批复》”）进行了汇总归纳，并进行了相应的修订。

该司法解释甫一出台，便引起了业内的极大关注。本文将其与旧《建设工程司法解释一》、旧《建设工程司法解释二》及《建设工程价款优先受偿权批复》进行对比，并进行了汇总及简析，以便共同学习探讨。

第二部分

汇总与简析

纵观全文，新《建设工程司法解释一》主要可以划分为如下部分，详见下表：

第1条 ~ 第5条	建设工程施工合同效力的认定
第6条 ~ 第7条	合同无效情形下损害赔偿的裁判规则
第8条 ~ 第10条	工期及工期顺延的认定
第11条 ~ 第16条	工程质量争议的裁判规则
第17条 ~ 第18条	质保金及保修责任的裁判规则
第19条 ~ 第24条	工程计价与结算的裁判规则
第25条 ~ 第27条	工程价款利息的认定
第28条 ~ 第34条	司法鉴定的申请及处理
第35条 ~ 第42条	工程价款优先受偿权
第43条 ~ 第44条	实际施工人的权利保护及代位权
第45条	附则

在成文体系上，其与旧《建设工程司法解释二》基本相同，仅就各部分内容进行了整合。主要修订变化可分为两部分：一、部分条款实质性的修订；二、文字表述、法律名称等的变更及统一。

一、部分条款实质性的修订

（一）关于建设工程价款优先受偿权的三大变化

1、将“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定写入了司法解释。

《建设工程价款优先受偿权批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”但该批复被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）所废止，已于今日失效，现该批复第一条的内容由新《建设工程司法解释一》第三十六条直接规定。

“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定对承包人、建设工程的抵押权人及发包人的其他债权人的权利影响巨大，如此重要的条文，由最高人民法院的批复意见进行规定，显然已不合适。故有必要将上述规定吸收为新《建设工程司法解释一》的组成部分，此在确保了上述规定的连续性的基础上，增加了上述规定的权威性。

《建设工程价款优先受偿权批复》第1条	新《建设工程司法解释一》第36条
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。	第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2、装饰装修工程承包人请求工程价款优先授权的前提条件发生了变化。

依据旧《建设工程司法解释二》第十八条的规定，仅在装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人的前提下，装饰装修工程承包人才能享有建设工程价款优先受偿权。现新《建设工程司法解释一》删除了“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”，变更为“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”。

旧《建设工程司法解释二》第十八条的规定，在司法审判实践中存在两大问题：其一，装饰装修工程的发包人虽然不是该建筑物的所有权人，但该装饰装修工程中可分割的、为该发包人所有的财产，装饰装修工程承包人为何不能享有优先受偿权？其二，与工程整体不可分割的装饰装修工程，装饰装修工程承包人享有的工程价款优先受偿权应如何执行？

“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”的规定，将在一定程度上解决前述两问题。但是对装饰装修工程“具备折价或者拍卖条件”的标准或将成为法律适用实践中的又一争论焦点。

同时，新《建设工程司法解释一》的上述规定，是否可以类推与发包人签订专项施工合同的承包人，如土方工程、桩基工程、保温工程、弱电工程等专项工程的承包人，与装饰装修工程承包人一样，其行使优先受偿权的前提为其施工的专项工程需“具备折价或者拍卖条件”？此或将有重大争议。

旧《建设工程司法解释二》第18条	新《建设工程司法解释一》第37条
第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。	第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

3、承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月变更为“在合理期限内行使”、“但最长不得超过十八个月”。

旧《建设工程司法解释二》规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，现新《建设工程司法解释一》变化为“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月”。

仅从期限来看，其将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限从六个月延长到了十八个月，期限的起算日期“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”似乎无变化。但旧《建设工程司法解释二》出台后一直存在重大争议的“发包人应当给付建设工程价款之日”的起算标准或将在司法审判实践中有重大变化。

从旧《建设工程司法解释二》第二十二条的适用来看，在发、承包双方对付款期限有明确约定的情形下，例如施工合同约定：“竣工结算审价期限为三个月，从发包人收到承包人完整的结算资料后起算，结算审价完毕后一个月内支付至结算价款的97%。”此时对“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定主要有以下两种观点：第一种观点认为，此应为相对时间，应按实际结算审价完成后的应当付款之日作为“发包人应当给付建设工程价款之日”，即实际审价完毕之日后一个月，即便审价期限超过了合同约定的三个月时间；另一种观点认为，此应为绝对时间，不考虑是否实际结算审价完毕，严格按合同约定的应当支付之日作为“发包人应当给付建设工程价款之日”，即发包人收到承包人完整的结算资料后四个月。

目前司法审判实践中，因六个月期限较为短暂，且一般情形下迟迟无法达成结算多系因发包人占据强势地位，对结算予以拖延，为更好的保护承包人的利益，目前司法审判中多倾向于按第一种观点进行处理。但是在新《建设工程司法解释一》实行后，行使期限从六个月延长至十八个月，在此情况下，即便起算时间按绝对时间计算，也足以保护承包人的利益，故以后的司法审判实践对“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定标准或将有重大变化，以后较大可能以绝对时间为准。

旧《建设工程司法解释二》第22条	新《建设工程司法解释一》第41条
第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。	第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（二）建设工程合同有效情形下工程质量争议处理的变化

新《建设工程司法解释一》第十九条一共三款，其中前两款沿用旧《建设工程司法解释一》的规定，但第三款对建设工程施工合同有效但建设工程经竣工验收不合格的处理方式，发生了两点变化：一是删去了“工程款结算”的表述；二是适用法律依据的变化，原为参照旧《建设工程司法解释一》第三条合同无效的情形处理，现为依照《民法典》第五百七十七条规定处理。

从上述变化来看，虽然删除了“工程款结算”的表述，但从体系解释看，该条前两款都是对工程价款结算的规定，第三款理应是对该情形工程价款结算的处理；但从文义解释上看，该款又似乎是对工程质量争议的处理。且旧《建设工程司法解释一》第三条已经被《民法典》第七百九十三条所沿用、吸收。若照此推之，该条适用的依据应当为《民法典》第七百九十三条，但为何改为依照《民法典》第五百七十七条的规定？

究其原因，前者是《民法典》合同编建设工程合同章节中对合同无效情形下工程价款结算的规定，属于缔约过失责任的范畴；而后者是《民法典》通则编对违约责任的规定，违约责任属于严格责任，二者属于不同的归责路径。在建设工程合同有效情形下参照适用合同无效情形下对工程价款的处理的规定，虽然是为解决问题，采用了一定的立法技巧，但若深究其本质，仍丧失了基本的法律逻辑，有悖民法学的一般原理。承包人自行完成工程施工并向发包人交付合格的建设工程是其主要义务，若建设工程验收不合格，则承包人构成违约，应当承担相应的违约责任，若发包人有过错的，则根据过错相抵原则予以处理。

因此，新《建设工程司法解释一》依据《民法典》第五百七十七条规定处理更符合法律逻辑，此也符合《民法典》相关规定。

旧《建设工程司法解释一》第16条

新《建设工程司法解释一》第19条

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

（三）“参照结算”明确为“折价补偿”

新《建设工程司法解释一》第二十四条对旧《建设工程司法解释二》第十一条的规定进行了修改，将多份合同无效时“参照实际履行的合同结算工程价款”修改为“参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿”。该修改与《民法典》第一百五十七条民事法律行为无效的处理规则及第七百九十三条建设工程施工合同无效的处理规则保持一致。

合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而建设工程施工合同具有特殊性，承包人将劳务及建筑材料物化到建筑物中，发包人取得的财产是承包人建造的工程，一般无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。但合同无效后工程结算计价条款也归为无效，目前市场上工程价款的计算标准和方法又纷繁多样、五花八门，司法裁判长期苦于找不到一个判断承包人工程价款折价补偿的统一标准。为此，两部旧建设工程司法解释均给出了相应的裁判指引，即：参照合同约定结算（旧《建设工程解释一》第二条、旧《建设工程司法解释二》第十一条）。

但在上述司法解释的适用中，“参照无效合同约定结算工程价款”的裁判规则常被人诟病为是“无效合同按有效处理”、“违背了无效合同的处理原则”、“违背了无效合同不得履行的立法目的”等。实际上，旧司法解释两条内容的制定目的也并非是“无效合同按有效处理”，仅仅是参照合同约定结算工程价款，以统一折价补偿的标准和尺度，保障公平与正义。

为了明确这一问题，《民法典》在修订时，便将旧《建设工程司法解释一》第二条、第三条裁判规则进行修改后上升为法律规定，明确施工合同无效的处理中，可以“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。新《建设工程司法解释一》的修改也与《民法典》修订的逻辑保持一致，明确施工合同无效的处理是折价补偿。

旧《建设工程司法解释二》第11条

新《建设工程司法解释一》第24条

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

（四）删除了因违法发承包行为导致合同无效情形下关于“收缴非法所得”的规定

新《建设工程司法解释一》第一条系对旧《建设工程司法解释一》第一条、第四条的整合，但删除了旧《建设工程司法解释一》第四条中的“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。

旧《建设工程司法解释一》第四条中所称的“非法所得”，一般系指转包人、违法分包人、被挂靠人收取的“管理费”，但该项规定在建设工程施工合同纠纷司法审判实践中其实较少适用。旧《建设工程司法解释一》第四条中的该规定系依据《民法通则》第一百三十四条，但《民法总则》第一百七十九条删除了《民法通则》第一百三十四条中“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定。然《民法总则》实行后，《民法通则》并未被废止，旧《建设工程司法解释二》中亦未对此作出新的规定，因此，该条规定仍偶有引用。

现《民法典》第一百七十九条沿用了《民法总则》中的相关内容，因《民法通则》、《民法总则》均被废止，上述规定已无上位法基础，故新《建设工程司法解释一》删除了上述规定很有必要，有助于保持立法层面的统一；另，对违法发承包行为的规制应属于行政管理层面，不应混入民商事层面，《建筑法》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《建设工程质量管理条例》以及2019年1月1日开始实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）已经规定了建设工程主管部门对违法发承包行为的行政处罚，此次删除，亦是我国立法层面的一次进步。

旧《建设工程司法解释一》第1、4条

新《建设工程司法解释一》第1条

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、文字表述、法律名称等的变更及统一

除了上述实质内容的修改，为行文用词语句更加准确和通顺、表述精练和逻辑周延，或和新发布的行政法规和司法解释、文件保持一致，新《建设工程司法解释一》在文字表述等方面也做了修改，以下做简单的列举和归纳。

（一）用词、语法更加规范

新《建设工程司法解释一》第四条、第五条、第九条、第十四条、第二十一条、第二十八条等条文，较两部旧司法解释的表述，在“不予支持”、“应予支持”“认定”、“处理”等动词前，增加“人民法院”为主语，语法更加完整。

新《建设工程司法解释一》第九条，将“分别处理”改为“予以认定”，用词更加准确，因为该条文规定的是如何在不同情况下确定实际竣工日期，不涉及认定实际施工日期后如何处理相关问题。

新《建设工程司法解释一》第十八条，对比《建设工程司法解释一》第二十七条，将“人身、财产损害”修改为“人身损害、财产损失”，用词更加规范。

新《建设工程司法解释一》第二十七条，对比旧《建设工程司法解释一》第十八条，在“利息从应付工程价款之日计付”中增加“开始”，对应“从”，明确强调利息起算的日期。

（二）逻辑更加合理、周延

新《建设工程司法解释一》第一条第一款，较旧《建设工程司法解释一》第一条“建筑施工企业资质”变为“建筑企业资质”，第二款较旧《建设工程司法解释一》第四条“非法转包”中的“非法”，和“收缴当事人已经取得的违法所得”、“或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同”的内容均有较大变化。

新《建设工程司法解释一》第一条，不仅用词更为简洁，也使逻辑更加合理（转包本身就是非法的），避免两款内容的重复（对借用资质问题的表述），还保证内容仅限于合同效力的认定，而不涉及合同无效的处理（收缴违法所得），直接规定该问题由《民法典》等法律进行规制。

新《建设工程司法解释一》第五条，较旧《建设工程司法解释一》第七条，删除“以转包建设工程违反法律规定为由”的内容。因总承包人、分包人与有劳务作业法定资质的劳务分包人仅是分包合同关系，并非转包合同关系，故旧《建设工程司法解释一》第七条上述表述不够准确，应予删除。

新《建设工程司法解释一》第十二条，较旧《建设工程司法解释一》第十一条，将“因承包人的过错”变为“因承包人的原因”，回归我国《民法典》关于违约责任归责原则所采用的严格责任原则，不以当事人的主观过错为构成要件（《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”）

新《建设工程司法解释一》第三十三条，关于对争议的鉴定材料进行质证的主体，新《建设工程司法解释》删除旧《建设工程司法解释二》第十五条“双方”的限定，将多方主体的情况包含在内，逻辑上更为周延，避免适用过程中发生争议、影响部分当事人（如第三人）的诉讼权利。

新《建设工程司法解释一》第三十五条，援引《民法典》第八百零七条（“……除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖……”），该援引的内容相较于原《合同法》第二百八十六条（“……除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖……”），除将“按照”改为“根据”，用词更为准确外，承包人有权“请求”而非“申请”，表明承包人享有将工程折价、拍卖并优先受偿的实体权利，而非程序权利。

（三）与新发布的相关规定统一

最高人民法院在2019年11月8日发布生效的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”），第三大部分“关于合同纠纷案件的审理”中的 “（三）关于借款合同”部分规定：“自2019年8月20日期，中国人民银行已经授权……中心于每月20日……公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率……。”

根据前述《九民会议纪要》的规定，新《建设工程司法解释一》第二十五条、二十六条较旧《建设工程司法解释一》第六条、第十七条的表述，将“中国人民银行发布的同期同类贷款利率”简略为“同期同类贷款利率”，增加适用“同期贷款市场报价利率”的内容。

此外，旧《建设工程司法解释一》第二条、第三条，关于建设工程施工合同无效处理的规定，已被归纳入《民法典》第七百九十三条，表述的变化和原因详见上文。旧《建设工程司法解释一》第八条、第九条和第十条，关于建设工程合同的解除及处理的规定，被纳入《民法典》第八百零六条，同时将与合同编通则分编重合的内容删去，保留建设工程领域特有的、构成根本违约足以解除合同的具体情形。

旧《建设工程司法解释一》第二十四条，关于建设工程施工合同纠纷的合同履行地的规定，已被《民事诉讼法》第三十三条、《民事诉讼法司法解释》第二十八条明确，无需另行规定合同履行地，适用不动产专属管辖。

附：对比表

旧	新	修改
【1】旧《建设工程司法解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。【1】第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。	第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
【2】旧《建设工程司法解释二》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。【1】第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。	第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。	无修改
【2】第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。	第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。	无修改
【1】第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。	第四条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。	文字性修改
【1】第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。	第五条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
【2】第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。	第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。	无修改
【2】第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。	第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。	无修改
【2】第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。	第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。	无修改
【1】第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。	第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。	文字性修改
【2】第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。	第十条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。	无修改
【1】第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。	第十一条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。	无修改
【1】第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。	第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。
【1】第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。	第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。	无修改
【1】第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。	第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。	文字性修改
【1】第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。	第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。	无修改
【2】第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。	第十六条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。	无修改
【2】第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。	第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。	无修改
【1】第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。	第十八条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。	文字性修改
【1】第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。	第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
【1】第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。	第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。	无修改
【1】第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。	第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。	文字性修改
【2】第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。	第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。	无修改
【2】第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。	第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。	无修改
【2】第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。	第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
【1】第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。	第二十五条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。
【1】第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。	第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
【1】第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。	第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。	文字性修改
【1】第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。	第二十八条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。
【2】第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。	第二十九条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。	无修改
【2】第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。	第三十条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。	无修改
【1】第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。	第三十一条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。	无修改
【2】第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。	第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。	无修改
【2】第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。	第三十三条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。	文字性修改
【2】第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。	第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。	无修改
【2】第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	文字性修改（民法典对合同法也是文字性修改）
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释(2002)16号一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。	第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。	原施工合同司法解释一、二无此规定
【2】第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。	第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
【2】第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	无修改
【2】第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。	无修改

【建纬观点】最高院新施工合同司法解释的要点解析

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