最高法判定：“三通一平”是出让土地的随附义务，政府应当提供！
1.对于闲置土地应当根据是否存在不可抗力或者政府的原因，分别采用无偿收回或者有偿收回的方式予以处置。2.城市规划区内的建设工程选址和布局必须符合城市规划，没有规划则无法开展项目设计和规划，不具备开工条件。3.虽然案涉《国有土地使用权出让合同》签订时的法律、法规及政策性规定未就出让土地“三通一平”等基础设施问题进行规定，案涉《国有土地使用权出让合同》也未就此作出约定，但政府出让土地的目的是开发利用，应当对出让的地块提供基本的开发利用条件。政府作为土地出让合同的一方当事人，促成土地出让合同的履行是其基于当事人信赖原则应有的附随义务。而且作为对案涉土地具有统筹管理职责的地方一级人民政府，理应在其职权范围内为土地受让方完成开工前的前期准备工作提供必要的帮助，做好促成开工建设的协调沟通和配套工作。导致案涉土地所在区域不具备动工开发必须的、适合建设施工作业通行的道路、给排水系统以及电力供应等问题，有些是土地受让人无法通过自身努力予以解决的，需要政府及其职能部门提供。4.行政机关在未能举证证明其已穷尽所有送达手段均不能送达的情况下，直接采用公告方式送达，剥夺了相对人陈述、申辩和听证的权利，送达程序违法。5.《收地决定》依法应予撤销，但因总体规划已经发生变更，案涉土地不具备按照原土地出让合同继续进行开发的规划建设条件，撤销被诉《收地决定》已无实际意义。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，应当判决确认违法，但不撤销行政行为。6.当事人依法取得的土地被无偿收回，且该收回行为违法，故当事人合法权益的损失，依法应当获得国家赔偿。再审申请人（一审原告、二审被上诉人）琪楠陵水贸易公司。住所地：海南省陵水黎族自治县陵城镇县政府招待所。被申请人（一审被告、二审上诉人）海南省国际旅游岛先行试验区管理委员会。住所地：海南省陵水黎族自治县陵城镇椰林大道233号。委托代理人陈昆图，海南省陵水黎族自治县国土环境资源局工作人员。再审申请人琪楠陵水贸易公司（以下简称琪楠陵水公司）因诉被申请人海南省国际旅游岛先行试验区管理委员会（以下简称试验区管委会）土地行政处罚及行政赔偿一案，不服海南省高级人民法院于2016年6月24日作出的（2016）琼行终168号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年6月12日立案，并于2018年12月28日作出（2017）最高法行申4322号行政裁定，提审本案。2019年1月9日，本院编立提审案号，依法组成合议庭，并于2019年1月21日下午在本院第一巡回法庭第一法庭公开开庭审理本案。再审申请人琪楠陵水公司的委托代理人米威，被申请人试验区管委会的委托代理人陈昆图、专磊，到庭参加诉讼。因双方当事人均申请庭外和解，本院依法办理相应审限扣除手续。案件现已审理终结。海南省海南中级人民法院一审查明，1993年4月28日，原陵水黎族自治县国土局（以下简称陵水县国土局，作为甲方）与琪楠（香港）贸易公司（以下简称琪楠香港公司，作为乙方）签订两份《国有土地使用权出让合同》，约定甲方出让位于陵水县黎安“走客”（地名）的498.8亩国有土地使用权给乙方，两份合同均未约定土地的具体用途和建设项目。1994年1月，琪楠陵水公司经陵水工商行政管理局登记注册成立后，承接了上述两份合同当中乙方所受让的498.8亩土地当中的300亩土地使用权，但原陵水县国土局没有重新与琪楠陵水公司签订土地出让合同。琪楠陵水公司依上述两份合同约定的单价支付了300亩土地的出让金。1998年6月，陵水县人民政府（以下简称陵水县政府）依据上述两份合同的约定给琪楠陵水公司分割办理该300亩土地使用权登记，并给琪楠陵水公司颁发陵国用（旅）字第166号、第167号、第168号《国有土地使用证》，每本土地证记载的土地面积均是100亩，登记的土地用途均为旅游用地。琪楠陵水公司取得上述300亩土地使用权后，一直未进行任何开发使用，土地一直闲置。2001年3月11日，原陵水黎族自治县土地管理局在《海南日报》第二版的广告栏中刊登《无偿收回国有土地使用权事先告知书》，拟无偿收回琪楠陵水公司上述300亩国有土地使用权，在该告知书当中交代了有提出申辩以及要求举行听证的权利和期限。琪楠陵水公司在该告知书规定的期限内没有提出申辩，也没有要求进行听证。2001年7月9日，陵水县政府分别作出陵府﹝2001﹞54号、56号、58号《关于依法无偿收回琪楠陵水贸易公司国有土地使用权的决定》（以下简称54号、56号、58号《收地决定》），决定无偿收回琪楠陵水公司上述300亩国有土地使用权。但陵水县政府未将上述三个《收地决定》直接送达给琪楠陵水公司，也没有证据证明进行公告送达。2008年5月，琪楠陵水公司在其诉陵水县政府行政不作为一案中得知陵水县政府作出上述三个《收地决定》后，申请撤回该不作为行政诉讼案，另案提起本案行政诉讼，请求撤销54号、56号、58号《收地决定》，赔偿琪楠陵水公司土地赔偿款9000万元。海南省海南中级人民法院（2008）海南行初字第161号行政判决认为，琪楠陵水公司依原陵水县国土局与琪楠香港公司于1993年4月28日签订的两份《国有土地使用权出让合同》，承接受让案涉300亩国有土地使用权后，已依该出让合同约定支付土地出让金，并办理国有土地使用证，从法律上取得该300亩土地的使用权。虽然在出让合同中没有对项目开发应配套的基础设施建设问题作出明确约定，但从陵水县政府给琪楠陵水公司颁发的国有土地使用证中记载的土地用途来看，该300亩土地是作为旅游开发用地，陵水县政府作为地方政府，应对开发的土地提供基本的开发条件。但在庭审中，陵水县政府未提交该300亩土地已经具备基本开发条件的相关证据。且在庭前，经该院对现场勘察的情况来看，琪楠陵水公司所受让的上述300亩土地至今仍不具备开发条件。因此，琪楠陵水公司自1998年6月受让土地后没有在法律规定的2年时间内动工开发，造成土地闲置，是与陵水县政府未提供基本开发条件等客观因素存在一定关系的，故陵水县政府在决定无偿收回琪楠陵水公司的土地使用权时，未考虑其自身因素的情况，决定无偿收回琪楠陵水公司的土地使用权不妥，亦不公平，应考虑其他处置方式。陵水县政府作出的54号、56号、58号《收地决定》认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。陵水县政府作出的收地决定被撤销后，琪楠陵水公司主张其原取得的土地使用权的障碍就已经排除，另外该公司也没有在所受让的土地上进行过任何实际投入，因此并未造成琪楠陵水公司因陵水县政府作出的无偿收地决定行政行为而存在财产损失的事实。琪楠陵水公司提出赔偿9000万元的损失没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1、2目及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决撤销陵水县政府于2001年7月9日作出的54号、56号、58号《收地决定》，驳回琪楠陵水公司的赔偿诉讼请求。案件受理费50元，由陵水县政府负担。陵水县政府不服一审判决，提出上诉。海南省高级人民法院（2009）琼行终字第62号行政判决认为，案涉土地处于闲置状态系双方认可的事实，本案关键在于造成闲置的原因及该原因是否构成陵水县政府无偿收回该地的阻却事由。首先，从原陵水县国土局与琪楠香港公司签订的《国有土地使用权出让合同》及其附件《土地使用规则》来看，双方并未约定陵水县政府对土地进行配套基础建设的义务。基于此，陵水县政府以该地每亩价格仅为2433.3元，为生地出让的理由有事实根据。其次，琪楠陵水公司从1993年签订《国有土地使用权出让合同》至1998年取得《国有土地使用证》至2001年陵水县政府作出无偿收回国有土地使用权决定期间，无证据证明其向陵水县政府或其下属部门提出过进行配套建设的要求，其认为陵水县政府不作为（即不进行配套基础设施建设）理由事实根据不足。再次，由于琪楠陵水公司工商营业执照已被吊销且其法定注册地址已事实上不存在，陵水县政府认定该公司无实际经营能力的理由亦属充分。此外，就陵水县政府所作行政行为的程序而言，虽然琪楠陵水公司承接原《国有土地使用权出让合同》中琪楠香港公司的权利义务，但琪楠陵水公司属新成立之独立法人，在国有土地使用证登记权利人亦为琪楠陵水公司的情况下，其认为陵水县政府未依约将收地决定送达原合同约定之香港地址违法，事实根据不足。综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，经该院审判委员会讨论决定，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条、第五十六条第四项之规定，判决撤销一审判决，驳回琪楠陵水公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共100元由琪楠陵水公司负担。琪楠陵水公司不服二审判决，向海南省高级人民法院申请再审。2011年1月4日，该院作出（2009）琼行监字第93号驳回再审申请通知，驳回琪楠陵水公司的再审申请。琪楠陵水公司仍不服，向本院提出申诉，并请求将被申诉人变更为试验区管委会，陵水县政府提交说明，明确案涉土地现由试验区管委会行使行政管理职权。合议庭评议后同意变更被申诉人的请求。2014年2月13日，本院作出（2013）行监字第119号行政裁定，提审本案。2015年11月30日，本院作出（2014）行提字第22号行政裁定认为，根据1994年颁布的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第二十五条之规定，案涉土地虽然确已超过二年未动工开发，但一、二审未查清是否存在因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发延迟的情形，属于认定基本事实不清，裁定撤销二审判决，发回海南省高级人民法院重审。海南省高级人民法院重审期间另查明，2001年7月11日，陵水县政府在《海南日报》上刊登收回案涉国有土地使用权的公告。该院组织双方当事人对案涉土地进行现场勘察，案涉土地有杂草，有成林的木麻黄、小叶桉等，有通电线路经过，有若干座坟冢。海南省高级人民法院（2016）琼行终168号行政判决认为，本案中，双方对于案涉土地满二年未动工开发没有异议，但是琪楠陵水公司认为陵水县政府未履行对案涉土地“三通一平”的法定义务，属于政府原因导致案涉土地未能如期开发，符合1994年颁布的《城市房地产管理法》第二十五条规定的政府处置闲置土地的除外情形。根据现场勘察的情况看，案涉土地旁有乡村公路经过，但案涉土地未经平整，亦没有完善的水电设施，陵水县政府在本案诉讼中也没有提交证据证明其对案涉土地进行“三通一平”，故应认定陵水县政府出让案涉土地时没有进行“三通一平”基础设施配套建设。但是，首先从本案事实来看，案涉《国有土地使用权出让合同》和作为合同附件的《土地使用规则》对于土地配套基础设施建设问题并没有进行约定，琪楠陵水公司缴纳的土地出让金亦未包含基础设施配套费用，因此陵水县政府并不负有对案涉土地进行配套基础设施建设的合同义务。其次，虽然《海南省土地储备整理管理暂行办法》《土地储备管理办法》均规定土地储备机构对储备土地的前期开发义务，但是上述办法分别于2006年、2007年颁布实施，根据“法不溯及既往”原则，1993年陵水县政府出让案涉土地时亦不负有进行配套基础设施建设的法定义务。再次，琪楠陵水公司也未能证明其于政府收地前向陵水县政府提出过进行配套基础设施建设的申请以及项目报建等开发建设案涉土地的申请，故陵水县政府无偿收回案涉国有土地使用权，不属于《城市房地产管理法》第二十五条规定的政府处置闲置土地的除外情形。一审基于陵水县政府负有对案涉土地提供基本开发条件的义务的判断，认定案涉土地闲置与陵水县政府未提供基本开发条件存在一定关系，进而认定陵水县政府无偿收回案涉国有土地使用权不妥错误，应予以纠正。关于陵水县政府作出54号、56号、58号《收地决定》程序是否合法的问题。虽然琪楠香港公司是案涉《国有土地使用权出让合同》的一方当事人，但琪楠陵水公司承接琪楠香港公司依合同所受让498.8亩当中的300亩土地使用权并取得该300亩土地的国有土地使用证，因此琪楠陵水公司是该300亩土地的权利人。琪楠陵水公司关于陵水县政府收回300亩土地的相关通知应按出让合同约定的琪楠香港公司地址进行送达的主张不能成立。2001年琪楠陵水公司在其住所地陵水县政府招待所已没有工作人员办公，2002年该招待所被拆除，2003年琪楠陵水公司因没有年检被陵水县工商行政管理局吊销营业执照。在无法向琪楠陵水公司直接送达的情况下，2001年3月11日原陵水黎族自治县土地管理局在《海南日报》刊登《无偿收回国有土地使用权事先告知书》进行公告送达并无不妥。该事先告知书除告知拟无偿收回国有土地使用权的决定，还告知相对人有提出申辩和听证的权利和期限。琪楠陵水公司关于陵水县政府的行为违反行政处罚法剥夺其听证等权利的主张不能成立。2012年国土资源部新修订的《闲置土地处置办法》规定涉嫌闲置土地的调查核实程序，琪楠陵水公司关于陵水县政府2001年收地程序不符合2012年《闲置土地处置办法》上述规定因而违法的主张，亦不能成立。综上，一审认定事实基本清楚，但适用法律不当，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决：一、撤销原海南省海南中级人民法院（2008）海南行初字第161号行政判决；二、驳回琪楠陵水公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共100元由琪楠陵水公司负担。琪楠陵水公司再审申请称，1.案涉土地未在法定期限内开发，是由政府相关部门的不作为导致：案涉土地有坟墓四十多座，在政府未依法清除之前，不具备开发条件；案涉土地没有制定规划，在政府出台有关规划之前，不具备开发条件；案涉土地不具备开发的基础设施条件，在政府配套相关工程之前，不具备开发条件。2.陵水县政府作出收地决定的行政处罚程序违法，对琪楠陵水公司不应发生行政处罚效力。3.琪楠陵水公司的经营能力及法定注册地址是否存在，均不能构成陵水县政府作出收地决定的法定理由，海南省高级人民法院据此认定行政处罚决定合法，无法律依据。4.最高人民法院（2013）行提字第13号行政判决及海南省高级人民法院（2006）琼行终字第92号行政判决与本案事实基本相同，但海南省高级人民法院在基本事实相同的情况下作出相反判决，有失公正。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。试验区管委会答辩称，1.案涉土地清理工作应由琪楠陵水公司完成。案涉土地出让价格仅两千余元一亩，当时陵水乃至海南省的土地清理工作均是由受让人完成，且《国有土地使用权出让合同》未约定案涉土地的清理和配套工作由陵水县政府完成。2.一、二审期间，陵水县政府已向法院提交总体规划图和批复，证明案涉土地在出让时已经具备相关规划条件，可以进行开发。3.经现场勘察，案涉土地具备开发条件。4.至2018年底，陵水县已没有新增建设用地指标，且琪楠陵水公司的工商登记已被吊销，无力经营，不具备土地开发能力。5.关于案涉《收地决定》的送达问题，二审已查明，于2001年7月11日已经刊登公告。综上，请求维持二审判决。本院另查明，琪楠陵水公司与原陵水县国土局签订的两份《国有土地使用权出让合同》中，合同第六条关于合同项下出让土地的建设项目处均为留空，没有具体约定。合同第七条约定：“本合同附件《土地使用规则》是本合同的组成部分，具有与本合同同等法律效力。乙方（即琪楠香港公司）同意按《土地使用规则》使用土地。”上述合同附件《土地使用规则》第16点约定：“用地者在用地范围内，应按规定的土地用途、规划平面位置和工程设计图纸的要求进行建设。”另，上述两份《国有土地使用权出让合同》及附件《土地使用规则》均未就具体动工开发时间作出约定。本院经审理认为，本案争议的焦点问题，一是案涉土地长期闲置是否符合无偿收回的条件；二是陵水县政府作出54号、56号、58号《收地决定》的程序是否合法。结合全部在案证据及数次审理查明的事实，案涉土地长期闲置未能如期开发固然有琪楠陵水公司自身的原因，但陵水县政府方面也负有一定责任。案涉土地的闲置符合1994年《城市房地产管理法》第二十五条中“但书”规定的例外情形，陵水县政府认为琪楠陵水公司未在《案涉国有土地使用权出让合同》约定的期限内进行任何开发建设，造成土地闲置两年以上，进而作出54号、56号、58号《收地决定》，决定无偿收回案涉土地，认定事实不清，证据不足，且程序违法。具体理由分述如下：一、关于案涉土地长期闲置是否符合无偿收回条件的问题根据《海南省闲置建设用地处置规定》第三条的规定，对于符合条件的闲置建设用地，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或者占用的土地。第四条则规定，因不可抗力、政府或者政府部门原因闲置满两年以及其他不属于无偿收回的闲置满两年的建设用地，由县级以上人民政府依法以核发换地权益书方式或者其他合法方式有偿收回土地使用权或者占用的土地。据此，对于闲置土地应当根据是否存在不可抗力或者政府的原因，分别采用无偿收回或者有偿收回的方式予以处置。根据1989年《中华人民共和国城市规划法》第二十八条的规定：“城市规划经批准后，城市人民政府应当公布。”第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。”本案中，案涉《国有土地使用权出让合同》未就案涉土地相关规划建设项目的具体内容作出约定，亦没有证据证明陵水县政府在与琪楠香港公司签订《国有土地使用权出让合同》时，或签订合同后，已经向琪楠香港公司或者承接上述合同中300亩土地使用权的琪楠陵水公司告知相关城市规划及批复的具体情况。综合本案审理经过来看，自2008年9月琪楠陵水公司向海南省海南中级人民法院提起行政诉讼，案经二审、申请再审、申诉并由本院提审后发回再审，直至2016年4月12日海南省高级人民法院重审开庭时，试验区管委会才提交陵水黎安旅游城总体规划图及琼府办函﹝1993﹞49号《海南省人民政府办公厅关于陵水海滨风景名胜区总体规划的批复》，主张1993年3月海南省人民政府已经对案涉地块总体规划作出批复、案涉地块是有规划的事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。陵水县政府在一审程序中未提交有关案涉土地总体规划的相关证据，且对其逾期提供证据是否存在不可抗力等正当事由未作出合理说明，应当视为没有相应的证据。现有在案证据不能证明在陵水县政府作出54号、56号、58号《收地决定》之前，琪楠香港公司与琪楠陵水公司知晓案涉地块已经作出规划且经过海南省人民政府批复的情况。如前所述，城市规划区内的建设工程选址和布局必须符合城市规划，没有规划则无法开展项目设计和规划，不具备开工条件。因此，陵水县政府作出54号、56号、58号《收地决定》，将琪楠陵水公司在取得国有土地使用证后未及时开发导致闲置两年的原因全部归责于琪楠陵水公司，有失公允。琪楠陵水公司主张因没有规划导致无法开发的理由，具有合理性，应予支持。其次，关于案涉土地“三通一平”是否为陵水县政府出让土地的随附义务问题。本案中，虽然案涉《国有土地使用权出让合同》签订时的法律、法规及政策性规定未就出让土地“三通一平”等基础设施问题进行规定，案涉《国有土地使用权出让合同》也未就此作出约定，但陵水县政府出让案涉土地的目的是作为房地产开发和旅游项目，应当对出让的地块提供基本的开发利用条件。本案一、二审及本院再审审查期间均对案涉土地进行实地勘察。从现场情况来看，案涉土地现场道路不平整，车辆难以通行，没有完善的水电设施，存在相当数量的新老不一的坟冢，并有大量成林林木。二审认为1993年案涉土地出让时的法律并无对出让土地进行前期开发义务的明确规定，陵水县政府亦主张其不负有对案涉土地进行配套基础设施建设的合同义务。但是，陵水县政府作为土地出让合同的一方当事人，促成土地出让合同的履行是其基于当事人信赖原则应有的附随义务。而且作为对案涉土地具有统筹管理职责的地方一级人民政府，陵水县政府理应在其职权范围内为土地受让方完成开工前的前期准备工作提供必要的帮助，做好促成开工建设的协调沟通和配套工作。导致案涉土地所在区域不具备动工开发必须的、适合建设施工作业通行的道路、给排水系统以及电力供应等问题，固然有琪楠陵水公司未积极主动开展相关工作的原因，但有些问题也是土地受让人无法通过自身努力予以解决的，需要政府及其职能部门提供。同时，案涉土地上有大量坟墓未迁移，还有当地村民栽种的林木未清理，也是造成琪楠陵水公司不能动工开发的原因之一。因此，琪楠陵水公司未动工开发建设，存在政府原因。陵水县政府认为当时整个海南省出让土地的清理工作均由土地受让人完成，该府不具有对案涉土地的清理和配套工作的义务，案涉土地的“三通一平”系琪楠陵水公司的单方义务的理由，本院不予支持。琪楠陵水公司主张案涉土地当时尚不具备开发条件的主张，符合客观实际。一审认为陵水县政府负有对案涉土地提供基本开发条件义务，案涉土地闲置与陵水县政府未提供基本开发条件存在一定关系，认定正确，本院予以支持。第三，陵水县政府作出54号、56号、58号《收地决定》依据的是1998年《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、1999年《海南经济特区土地管理条例》第三十七条，以及《海南省闲置建设用地处置规定》第二、三条。1999年《海南经济特区土地管理条例》第三十七条规定，国有土地使用权受让人、承租人、承包人从出让、租赁、承包合同约定的动工开发之日起，满两年未完成项目投资总额25％的，由市、县、自治县人民政府报请原批准机关批准，无偿收回土地使用权。《海南省闲置建设用地处置规定》第二条第一项规定，占用国有或者集体所有土地满一年未动工开发建设的，应当认定为闲置建设用地。第三条第一项则规定，以出让方式取得国有土地使用权进行开发建设，超过出让合同约定的动工开发期限（出让合同没有约定期限的以用地批准文件规定的期限为准）满两年未动工开发的，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或者占用的土地。本案中，从原陵水县国土局与琪楠香港公司签订的《国有土地使用权出让合同》及其附件《土地使用规则》来看，合同及附件对基本的项目规划条件以及具体的动工开发时间，均未作明确约定。在合同未约定动工开发时间，陵水县政府亦未能提交证据证明其与琪楠陵水公司就案涉土地项目动工开发时间另行作出过约定的情况下，该府迳行作出被诉《收地决定》，认定琪楠陵水公司“未履行《国有土地使用权出让合同》约定的期限内进行任何开发建设，造成土地闲置至今已超过两年以上”，缺乏基本的事实根据。虽然1999年4月28日施行的《闲置土地处置办法》第二条第二款第一项规定，国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的，也可以认定为闲置土地。但在本案中，案涉的两份《国有土地使用权出让合同》由琪楠香港公司于1993年签订，琪楠陵水公司于1994年成立后承接两份合同中的300亩土地使用权，陵水县政府于1998年6月才为琪楠陵水公司进行土地使用权登记，故本案的土地闲置认定问题不宜直接适用《闲置土地处置办法》的上述规定。综上所述，案涉土地未能如期开发长期闲置，虽然有琪楠陵水公司自身的原因，但也存在政府方面的原因。陵水县政府作出的54号、56号、58号《收地决定》，主要事实不清，适用法律错误，二审判决适用法律不当，应予纠正。二、关于被诉54号、56号、58号《收地决定》的程序是否合法的问题《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七至八十四条规定了送达的具体方式，包括：直接送达、留置送达、代为送达、邮寄送达、转交送达以及公告送达。该法第八十四条第一款明确规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一、二审业已查明，陵水县政府在作出被诉54号、56号、58号《收地决定》前，虽然作出《无偿收回国有土地使用权事先告知书》，但陵水县政府在未能举证证明其已穷尽所有送达手段均不能向琪楠陵水公司送达的情况下，直接采用公告方式送达，剥夺了琪楠陵水公司陈述、申辩和听证的权利，该送达程序违法。而且根据一、二审查明的事实，54号、56号、58号《收地决定》作出后，没有证据证明陵水县政府已经向琪楠陵水公司依法送达三份《收地决定》。试验区管委会主张2001年7月11日已经刊登公告送达三份《收地决定》，但根据二审查明的事实，陵水县政府当天公告的系收回案涉国有土地使用权的公告，并非案涉三份被诉《收地决定》。即使将该公告视为对三份《收地决定》的公告，则如前所述，在陵水县政府未举证证明已穷尽所有送达手段的情形下，直接采用公告送达的方式亦不符合法律规定。至于二审以2001年琪楠陵水公司在其住所地陵水县政府招待所没有工作人员办公，2002年该招待所被拆除，2003年琪楠陵水公司因没有年检被陵水县工商行政管理局吊销营业执照的事实，作为原陵水县土地管理局采用公告方式送达《无偿收回国有土地使用权事先告知书》程序合法的理由，与上述有关确定送达方式的规定不符，亦不符合推理、论证逻辑，该判断不能成立。综上，陵水县政府在作出54号、56号、58号《收地决定》前，未依法告知当事人陈述、申辩的权利，未充分听取当事人意见，作出处罚决定后亦未向当事人送达，违反法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。54号、56号、58号《收地决定》认定主要事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。但因陵水县总体规划已经发生变更，案涉土地不具备按照原土地出让合同继续进行开发的规划建设条件，撤销被诉《收地决定》已无实际意义，本院依法确认陵水县政府于2001年7月9日作出的54号、56号、58号《收地决定》违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款明确规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，琪楠陵水公司依法取得的案涉土地被无偿收回，且该收回行为属于违法行为，故琪楠陵水公司合法权益的损失，依法应当获得国家赔偿。但对于该部分的损失，琪楠陵水公司在一、二审程序中均未提交相应证据予以证明，对于琪楠陵水公司因违法收回土地行为造成的损失，需进一步核实后再行确定。综上，琪楠陵水公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三、四项规定的情形。二审适用法律错误，应予纠正；一审裁判方式不当，亦应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、维持海南省高级人民法院（2016）琼行终168号行政判决第一项，即维持“撤销原海南省海南中级人民法院（2008）海南行初字第161号行政判决”的判项；二、撤销海南省高级人民法院（2016）琼行终168号行政判决第二项，即撤销“驳回琪楠陵水贸易公司的诉讼请求”的判项；三、确认海南省陵水黎族自治县人民政府于2001年7月9日作出陵府﹝2001﹞54号、56号、58号《关于依法无偿收回琪楠陵水贸易公司国有土地使用权的决定》的行为违法；一、二审案件受理费共100元，由海南省国际旅游岛先行试验区管理委员会负担。第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。（一）占用国有或者集体所有土地满一年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设，但开发建设的面积占项目应当动工开发建设的土地总面积不足1/3，未经批准中止开发建设满一年的；（三）已动工开发建设，但投资额占总投资额不足25％，未经批准中止开发建设满一年的；第三条有下列情形之一的闲置建设用地，县级以上人民政府可以无偿收回土地使用权或者占用的土地：（一）以出让方式取得国有土地使用权进行开发建设，超过出让合同约定的动工开发期限（出让合同没有约定期限的以用地批准文件规定的期限为准）满两年未动工开发的；（二）已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续两年未动工开发的；（三）从开发区或者其他成片开发的土地中以有偿方式取得单个建设项目国有土地使用权，自土地有偿使用合同生效或者用地批准文件颁发之日起满两年投资额占投资总额不足25％的，或者动工建设面积未达到项目应当动工开发建设的土地总面积1/3的；（四）已取得国有土地使用证，但土地使用人违反合同约定，欠缴地价款的；（五）闲置已满两年，经司法查封且超过审判结案规定期限的；（六）用地规划经批准后，圈占土地满两年未办理项目用地批准手续的；（七）已交定金或者部分地价款，而占用土地满两年未办理项目用地批准手续的。第四条因不可抗力、政府或者政府部门原因闲置满两年以及其他不属于无偿收回的闲置满两年的建设用地，由县级以上人民政府依法以核发换地权益书方式或者其他合法方式有偿收回土地使用权或者占用的土地。第二十八条城市规划经批准后，城市人民政府应当公布。第二十九条城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。第三十条城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。第三十七条禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第二条本办法所称闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。（一）国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日起满1年未动工开发建设的；（二）已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；第三十七条国有土地使用权受让人、承租人、承包人从出让、租赁、承包合同约定的动工并发之日起，满两年未完成项目投资总额25％的，由市、县、自治县人民政府报请原批准机关批准，无偿收回土地使用权。
