张亚东：民事审判中经验法则误用问题研究
张亚东：《民事审判中经验法则误用问题研究》，《人民司法》2010年第15期。
经验法则是自由心证正当化的基石，在事实认定中具有十分重要的意义。通过对司法实践中经验法则误用的形态分析问题，如果能够通过深入剖析误用经验法则的类型，找出误用的原因之所在，从而采取有针对性的措施加以解决，必将对法官正确运用经验法则产生一定的促进作用。
一、经验法则误用的形态
笔者通过查阅最高人民法院公报、北大法律信息网刊载的相关案例来看，错误运用经验法则主要有以下几种类型。
忽视经验法则。
1．忽视经验法则，导致错误运用证明责任裁判案件。
比较而言，虽然没有直接证据证明，却可以通过经验法则尤其是那些具有高度盖然性(具有相当必然性的经验法则自不必说)经验法则推认待证事实，显然比直接适用证明责任规范进行裁判更为合理，证明责任作为一种处理应对事实真伪不明的法律技术和对策，实为一种无赖之举。在案件处理过程中，如果法官忽视了本应该运用的经验法则，而直接运用证明责任裁判案件，就会导致实体裁判的错误。例如东方国际集团上海市对外贸易有限公司与兰州金城旅游服务(集团)有限责任公司保证合同关系确认纠纷上诉案(一审法院：甘肃省高级人民法院，二审法院：最高人民法院)。
1995年2月上海外贸与案外人匈牙利金城豪克国际贸易责任有限公司法定代表人田丰年签订一份售货合同。同年4月金城公司给上海外贸出具了关于给匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司担保的函。合同签订后，上海外贸履行了合同义务，后因货物一部分被匈牙利海关没收，一部分下落不明，豪克公司未付货款，双方发生争议。上海外贸遂向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会申请仲裁，请求裁决豪克公司立即向上海外贸支付货款328478美元并赔偿损失。上海仲裁分会审理后裁决，豪克公司支付上海外贸货款328478美元，赔偿经济损失21040美元。因上述仲裁裁决没有涉及金城公司保证责任，上海外贸遂向甘肃省高级人民法院提起诉讼，诉请依法确认金城公司的担保合同有效并承担担保赔偿责任。甘肃省高级人民法院经审理认为，豪克公司给上海外贸关于推选首席仲裁员的函件中以“匈牙利金城豪克公司”名义落款并加盖豪克公司公章，豪克公司给金城公司的报告中称本案售货合同系上海外贸与“金城企业集团欧洲豪克公司”签订，金城公司保函所列被保证人为匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司，与上海外贸所诉被保证人及仲裁裁决书所列被申请人并非同一公司，亦与主合同买方单位不一，不能确认上海外贸与金城公司之间存在债权人与保证人之间的法律关系，遂以上海外贸起诉理由缺乏事实和法律依据为由，判决驳回上海外贸的诉讼请求。上海外贸不服，向最高人民法院提出上诉。
最高人民法院认为，豪克公司虽有多个中文名称，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同为田丰年一人，且金城公司不能举证证明其在匈牙利还开办了第二家豪克公司，应认定担保函上所称被保证人匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司即为主合同的债务人豪克公司。据此，最高人民法院撤销一审判决，确认金城公司与上海外贸形成保证合同关系，金城公司对向上海外贸履行给付货款及赔偿损失的债务承担赔偿责任。
本案中，一审法院忽视了“使用同一枚印章，法定代表人为同一人，一般应当是同一单位”的经验法则，错误地认定“金城公司保函所列被保证人的匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司与上海外贸所诉被保证人及仲裁裁决书所列被申请人并非同一公司”，从而以上海外贸举证不能，起诉缺乏事实和法律依据为由判决驳回了上海外贸的诉讼请求。从案件的实体处理结果来看，一审法院忽视经验法则直接导致了实体裁判的不公。最高人民法院在二审时，根据“使用同一枚印章，法定代表人为同一人，一般应当是同一单位”的经验法则，结合“金城公司不能举证证明其在匈牙利还开办了第二家豪克公司”，完全可以推定“担保函上所称被保证人匈牙利金城企业集团欧洲豪克公司即为主合同的债务人豪克公司”，作出了正确的事实认定，从而使一审法院的错误裁判得以纠正。
2．忽视经验法则，导致认定事实错误。
一般而言，对证据的评价如果符合经验法则，则会作出正确的事实认定，裁判也会得到当事人的认可；而如果对证据的评价简单机械，忽略了经验法则对证据的评价作用，则可能会导致错误的事实认定。例如徐秀兰等诉昌邑市丈岭镇面粉厂民间借贷纠纷再审案(一审法院：山东省昌邑市人民法院，再审法院：山东省昌邑市人民法院)。
2002年10月25日，昌邑市丈岭镇面粉厂借徐秀兰现金8000元，约定“月息1分”；同年12月11日，镇面粉厂给徐秀兰出具书面借条，借徐秀兰现金14000元，约定“月息1分”；2003年3月4日，镇面粉厂借徐秀兰现金10000元，约定“一年利息一分”。后徐秀兰提起诉讼，要求镇面粉厂偿还债务。昌邑市人民法院一审认为，2003年3月4日借据上载明借款100130元利率年息1分，该借款利率应按年息1分计付，遂判决镇面粉厂支付徐秀兰借款本金22000元及利息(利率按月息1分计算)，借款本金10000元及利息(利率按年息1分计算)。该判决发生法律效力后，昌邑市人民法院发现本案存在错误，裁定对本案再审。该院再审认为，2003年3月4日借据上写“一年利息一分”，根据交易习惯和经验常识，应当认定为月利率1分，遂判决撤销原审判决，改判镇面粉厂偿还徐秀兰借款本金32000及利息。
在本案中，借款事实非常清楚，关键是当事人对借款利息的约定在文义上产生歧义。2002年10月25日和12月11日的两份借据上均写“月息1分”，2003年3月4日借据上写“一年利息一分”，如果单纯按字面意思理解，前两项借款是利息按月计算，每笔月利息仅1分钱，后一项借款利息按年计算，一年利息仅1分钱。昌邑市人民法院正是基于对借条内容的机械理解，作出了错误的事实认定。但是，根据“借款一般都是按月计算利息”的经验法则，结合三笔借款前两笔借款的利息均明确约定为“月息一分”，第三笔借款的利息也应该认定为“月息一分”，这才符合一般有良知的普通人的认识程度，符合交易习惯和经验常识。昌邑市人民法院再审时正是依据这一经验法则纠正了原审的认定事实错误。
错误运用经验法则。
1、错误运用盖然性较低的经验法则。
经验法则是对人类生活经验不完全归纳的结果，具有较高的盖然性，这决定了经验法则运用的正当性。较低盖然性的经验法则因其客观性不充分，据以认定事实有很大的可能出现偏差。例如田国旺诉河南电力医院赔偿损失案(一审法院：河南省郑州市中原区人民法院，二审法院：河南省郑州市中级。人民法院)。
1991年4月田国旺因手术在河南电力医院输入B型血300毫升，病历记载献血人为孔小学，为被告自行采集，但河南电力医院未建立献血员档案和献血记录。1998年12月，田国旺确诊为丙型病毒性肝炎后肝硬化。田在观看了中央电视台播出的输血感染丙肝的案例报道以后，认为其患丙肝系在河南电力医院输血所致，遂诉至法院，要求被告赔偿损失，诉讼中田因丙肝肝硬化死亡。田国旺之父田福庆等亲属承担本案诉讼，并增加死亡补偿费、丧葬费、被抚养人生活费、精神损失费等方面的请求。中原区人民法院审理后认为，河南电力医院不能举证说明田国旺所患丙肝与其输血无关，判决被告赔偿原告各项损失共计137200.13元。判后，河南电力医院不服，提起上诉，要求撤销原判。郑州市中级人民法院认为，丙肝的传播途径有输血、注射、性生活、密切接触等，输血仅是感染丙肝的途径之一，且输血感染丙肝病毒的潜伏期平均为60天，最长不过180天。从田国旺输血到被确诊为丙肝，时隔七年之久，不能认定田国旺传染上丙肝就是上诉人输血造成的。故判决撤销一审判决，驳回田福庆等人的诉讼请求。
本案中，田国旺在河南电力医院输过血，在经过七年多之后发现患有丙肝，为不争之事实，所争之事实为田国旺患丙肝是否为在被告处输血昕致。一、二审法院实际上都承认“丙肝的传播途径有输血、注射、性生活、密切接触等，输血仅是感染丙肝的途径之一”这个医学界的共识，这才是经验法则的完整的内容及其含义。故“输血感染丙肝”作为其中的一种途径，在本案中作为推定田国旺是输血感染丙肝的依据，仅为一种可能性，不具有确定性、惟一性，这种依据就应届盖然性很低的依据，并不能作为一种可推定另一事实的经验法则对待。在这种情况下，等于田国旺对自己提出的诉讼请求所依据的事实未提出证据予以证明。
2．错误运用经验法则认定的事实与证据证明的事实相违背。
经验法则源于对客观情况的不完全归纳，因而完全存在着属于经验法则例外情形的可能。在运用经验法则评价证据或推定事实时，根据经验法则运用的要求，法官要注意考虑有没有属于经验法则例外情形或特殊情况的证据，否则就有可能会出现对相反事实的错误认定。例如，叶松光与张荣生买卖合同纠纷案(一审法院：广东省佛山市顺德区人民法院，二审法院：广东省佛山市中级人民法院)。
叶松光、张荣生之间存在业务关系，2001年9月12日双方对账时由叶松光写“收条”给张荣生，确认欠张货款50000元，9月28日叶松光以支票形式向张荣生支付货款53950元。后张荣生向法院提起诉讼，诉称叶松光拖欠其50000元货款，由叶出具的收条予以证明，请求判令叶付清货款50000元及利息。顺德区人民法院审理后认为，叶松光称已支付了货款给张荣生，但既没有要求张荣生写收款收据，又没有收回债权凭证(收条)，有违日常经验法则，故判决叶松光支付张荣生货款50000元及利息。叶松光不服，提起上诉请求撤销原审判决。佛山市中级人民法院二审认为，叶松光称2001年9月12日对账时尚欠张荣生货款50000元，后张荣生提出还有几千元没有结算，叶松光于2001年9月28日连同两笔款项以支票方式支付货款53950元，符合常理，支票兑现是最有效最有力的证据，因而叶无须要求张荣生立据或收回“收条”，遂判决撤销一审判决，改判驳回张荣生的诉讼请求。
在本案中，顺德区人民法院在认定货款是否偿还的时候，实际上是运用了经验法则“债务人在支付货款时，应该要求债权人写收款收据，或者是收回债权凭证”，但是本案的事实是：叶松光称已支付了货款给张荣生，但既没有要求张荣生写收款收据，又没有收回债权凭证(收条)，故推定“叶松光没有付清货款”。但是，本案的关键在于，债务人在支付货款时，如果有足够的证据可以证明已经支付货款，比如本案中的支票已经可以证明货款已经支付。那么，债务人也完全可以无需要求债权人书写收款收据，或者是不收回债权凭证，因为支票兑现是有力证据，且有银行存档可查。因此，本案一审法院在运用经验法则的时候，没有注意到存在可以属于经验法则例外情形的证据存在，运用经验法则认定的事实与运用证据可以证明的事实相违背，导致认定事实出现了错误。
3．经验法则违背当事人实际的交易习惯。
对多数市场主体而言，一般情况下都会遵循交易习惯，但是，当事人的行为也会根据自身的实际情况对交易习惯作出调整。例如，中国建设银行石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案(一审法院：云南省石林彝族自治县人民法院，二审法院：云南省昆明市中级人民法院)。
杨富斌持龙卡到石林建行所取款2.1万元，工作人员办理了手续后，将面额为100元的10张零散纸币，及面额分别为50元、100元的四把封好的纸币兑付给杨富斌。其中，面额为50元的纸币两把，每把100张，计1万元；面额为100元的纸币两把，石林建行认为每把有100张，计2万元；杨富斌认为每把有50张，计1万元。之后，石林建行对账时发现短款1万元，经查看当日监控录像，认为是杨富斌多领了1万元现金，在向公安机关报案处理未果后提起诉讼，请求判令被告退还多领的1万元现金。
石林彝族自治县人民法院认为，按照银行系统的规定，整点纸币现金时，无论纸币面额大小，均应以100张为单位扎成把，这已形成惯例。据此应认为，本案双方当事人争议的两把100元面额纸币，每把应按100张计算，每把为1万元，两把共计2万元。加上无争议的1000元现金和50元面额的两把纸币，杨富斌当日取走现金总计3.1万元，多领的1万元属不当得利。据此，石林法院判决杨富斌返还给石林建行人民币1万元。一审宣判后，杨富斌向昆明市中级人民法院提出上诉。昆明市中级人民法院认为，每把纸币为100张的规定，仅是银行内部对收入现金进行清点及封存的标准，只对银行系统内部的出纳工作具有规范作用。对支付给储户的现金，必须当面清点，并以当面清点的金额为准。石林建行认为杨富斌获得1万元的不当得利，没有充分的证据，据此，昆明市中级人民法院判决撤销一审判决，驳回了石林建行的诉讼请求。
在本案中，双方争议的焦点是取款的数额问题。直接决定取款数额的，是纸币的种类及数量。双方当事人均认可当日取款时有10张零散的100元面额纸币，4把打着封条的纸币，只是对其中两把100元面额的纸币，每把应有多少张存在争议。这个争议决定着上诉人杨富斌是否多领取1万元现金。一审法院把“现金以100张为单位扎成把”的银行内部规定认定为经验法则，结合杨富斌领走两把100元面额纸币等事实，推定杨富斌当日取走现金总计3.1万元。但是，“现金以100张为单位扎成把”仅仅是银行内部规定，这一经验法则能否实际得到遵守，还必须要看银行与客户之间的实际交易习惯。二审法院认为，“对支付给储户的现金以当面清点的金额为准”是银行与客户之间的实际交易习惯，在经验法则与实际交易习惯相冲突时，根据实际交易习惯来认定案件事实才是正确的选择。
二、经验法则误用的原因
法官对运用经验法则的消极态度。
法官对待经验法则运用的正确态度，应该是既要充分发挥能动品格，彰显经验法则的功能，又要谨慎地进行心证，保持适当的谦抑，也就是说要“大胆假设、小心求证、谨慎运用”。但是，在目前司法公信力较差的大背景下，法官对于经验法则的运用常常采取消极的态度，尽量回避运用经验法则，以至于经验法则的运用呈现缺省形态，出现萎缩。由于经验毕竟不同于事实，所以，在诉讼中运用经验法则进行推定是有风险的。与大多数国家的制度类似，我国现行法律并没有强制法官运用经验法则对案件事实进行推定。为了稳妥起见，法官往往不愿意运用推定去认定事实，而更愿意以事实真伪不明为由直接适用证明责任裁判案件。
运用经验法则的过程具有主观随意性。
虽然经验法则的内容是对客观事物的抽象和归纳总结，从本质而言具有高度的客观性，但是它的存在形态及运用过程，都离不开法官的主观思维，这种内在的主观性，决定了法官对它的理解和适用，必然受法官本人的其他知识背景、生活经历、感情好恶和价值取向的影响，因为人的理性思维与感性思维是不能完全分割的。法官在自己的“思维王国”里具有君主般的直接决定权，至少这种权利是不能受他人直接侵犯的。因此，假若该法官职业道德出现问题，故意地错判，那么首先被滥用或扭曲适用的就是经验法则，因为相对于明文规定的法律条文，经验法则作为一种观念形态被扭曲是不受直接控制和易于辩解的。
经验法则本身的不确定性。
经验法则具有无限性、抽象性、盖然性、隐蔽性等等，这些特点就决定了准确运用经验法则确实具有一定的难度，并且容易受到法官自身性格、情绪、心理素质、道德情操、职业水平的制约，以及法官所掌握的生活经验和科学知识的范围和程度的制约。民事诉讼的大门是向社会的绝大部分纠纷敞开的，因此进入民事诉讼的案件是多种多样、涉及社会民事关系的各方面的，而且随着社会的进步还不断出现新的纠纷类型(如环境公害案件等)，而不同的纠纷来自于不同的社会生活范围，因此其涉及的主要事实及证据等等，肯定是多种多样，而每一个事实，每个证据的认定，必有其知识背景，即包括我们讨论的经验法则。这就决定了经验法则的外延具有不确定的广袤性，而法官以个体的身份生活在社会中，虽然一般认为法官应该是当时受到最高教育、具有最丰富学识和经验的人，但其学识相对于整个社会生活而言，只是沧海一粟。因此在具体案件，法官就极有可能因为其知识经验的局限，而不能恰当适用经验法则。
三、运用经验法则需要注意把握的条件
由于经验法则在本质上是具有盖然性的认识，并且具有多样性和相对性，以及应用和判断的主观性，因此法官既要积极主动地运用经验法则，同时也要慎重把握。笔者认为，经验法则的运用总体而言需要把握以下条件。
运用的经验法则应该是真正具有高度盖然性的经验法则。
经验法则是一种盖然性命题，是一种可能而非必然。显然，经验法则的盖然性越高，运用经验法则进行判断的可信度就越高。如果经验法则的盖然性低到一定程度，就不能称为经验法则，而仅仅是个人“私知”或“偏见”了。法官运用经验法则，必须要重点审查可能要运用的所谓经验法则是否能被确认为可以运用的具有高度盖然性的经验法则，具体来说，要注意从以下三个方面来加以把握：是否为日常生活中反复践行的常态现象；能否被社会中普通人所普遍体察与感受；这种生活经验能否以具体方式还原为一般常人的亲身感受等等。
运用经验法则进行推定必须有高度可信的基础事实作为小前提。
运用经验法则推定事实，是经验法则的一个重要作用。运用经验法则据以作出推定的基础事实，必须是高度可信的事实，否则所推定出的事实由于基础的不牢固而将变得非常脆弱。基础事实主要是指：1．众所周知的事实。2．审判上的认知，即法官因其职务而应当知道的事实。3．经充分证据证明的事实，被推定的事实不能作为另一推定的基础事实。4．原、被告陈述一致的事实。有一点需要说明的是，上述几个基础事实中，除众所周知的事实和原、被告陈述一致的事实可以由法院直接认定，无需当事人证明外，其他的都应由主张该基础事实的当事人予以举证证明。
需无相反证据推翻经验法则。
从本质上来讲，经验法则是事物发生的一种常态现象，它具有特定高度的盖然性。根据相对论理论，常态现象与非常态现象并存，它体现了事物的双重个性和两个极端的发展趋势。在特定的时空内或不同的环境条件下，无论是事物发展的常态现象或者非常态现象均有其必然性，在此基础上产生的是相对意义上的可能性。在世界上，如果不存在一定的前提条件，那种发生的盖然率具有100％的必然性的事物几乎是不存在的。因为究竟是否能够发生以及如何发生，取决于客观上所存在的特定前提条件。这如同在不谈及任何前提条件的情形下，将事物真实发生的可能性定位于100％的概率一样，显得荒诞不经。因此，从逻辑上讲，可能性的概率只能低于而绝不能等于100％的概率。在此推论的前提下，法官运用经验法则时就需要密切注意是否有例外情形的存在。
经验法则的运用要具备必要的正当性。
具体来说，经验法则的运用应当从公平的理念和正义的要求出发，保护善意的一方当事人的合法权益；应当符合现行的社会政策和价值取向。经验法则的运用涉及法官自由裁量权的运用，其适用的空间、留给法官的选择的余地可能都相当大，此时，必须为经验法则的运用设定的一个基本的限制，那就是现行的社会政策和价值取向。在上述案例中，运用经验法则所作的事实推定是具备正当性的。
作者单位：江苏省昆山市人民法院 张亚东