财政执法：新《行政处罚法》逐条解读（中）
2月2日
原创文章 ｜ 第650篇
作者简介
黄珍
湖南人和人律师事务所
法律顾问部
副部长
编者按
修订后的《行政处罚法》会给财政检查监督带来哪些变化和影响，适用时要注意哪些具体的实务，笔者结合财政法律服务实践和经验，尝试进行应用性的解读，希望对财政立法、执法能有所帮助。
中 篇
1
（修订）第三十条 不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的，应当从轻或者减轻行政处罚。
解读
这一条是行政法律责任年龄的规定。较旧法增加了“应当”。财政执法领域这一条很少直接适用。执法机关应在制定行政处罚裁量权基准时作为考量因素。
2
（修订）第三十一条 精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。
解读
本条新增了最后一句。需要注意的是，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人，不包括醉酒的人，也不包括非智力残疾的人，如智力正常的伤残、盲人等。
3
（修订）第三十二条 当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；
（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。
第三十三条 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。
解读
与旧法相比：上述两个条文在旧法是一个条文，新法一分为二。把从轻、减轻作为一条，把免于处罚作为一条。
第三十二条增加了“主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的”。此处借鉴了刑法关于自首的规定，与现行“主动披露”“主动报告”相关规定类似，都是以主动积极的态度报告自己的违法行为，以求得行政执法机关谅解。在实际财政执法中，如何判定尚未掌握的违法行为，需要进一步明确。若当事人对此产生争议，财政部门需承担是否掌握违法行为的证明责任。
第三十三条规定了不予处罚的情形。
一是，新增初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚；当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予处罚。据了解，司法部将在全国推行“多领域实施包容免罚清单模式”。
二是，对违法行为轻微、没有造成危害后果、初次违法、危害后果轻微的解读，可以结合第三十四条，由执法机关依法制定行政处罚裁量基准来确定。
三是，明确没有主观过错的举证责任，是在当事人一方。当事人没有提供证据的，处罚机关可直接推定当事人具有过错，并根据调查结果实施处罚。但是对当事人提供的证据，处罚机关应当审查其真实性、合法性和关联性，不符合证据要求的，应当排除（这也是处罚机关的执法风险点）。同时，本条也明确法律、行政法规另有规定的，从其规定。
四是，不予处罚的，应当对当事人进行教育，这是落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。
4
（新增）第三十四条 行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。
解读
解读：这是新增规定。这里的行政机关，包括县级以上政府或部门。这里要注意：
一是依法制定，基准不能突破本法关于从轻、减轻或免于处罚的条件规定。
二是根据《湖南省规范行政裁量权办法》规定，下级行政机关制定行政裁量权基准，应当参照上级行政机关制定的适用范围相同的行政裁量权基准。制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定。
三是裁量基准应当向社会公布。
5
（修订）第三十五条 违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。
解读
这一条第二款最后一句是新增规定。
首先，涉刑案件，法院定罪后，行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款（罚了就是违法履职）。譬如，骗取财政专项资金的违法行为往往涉嫌构成诈骗罪或者其他罪名，如果在法院已对相关人定罪并判处了罚金，该司法案件移送给具有行政处罚权的财政部门时，财政部门应如何处理呢？根据《财政违法行为处罚处分条例》第十四条 “企业和个人有下列行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回违反规定使用、骗取的有关资金，给予警告，没收违法所得，并处被骗取有关资金10%以上50%以下的罚款或者被违规使用有关资金10%以上30%以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚款：（一）以虚报、冒领等手段骗取财政资金……；（四）其他违反规定使用、骗取财政资金……” 规定，财政部门应区分在此财政违法行为的当事人区分了企业和个人。如果法院只对相关人员定罪的，对单位，财政部门仍然可以适用《财政违法行为处罚处分条例》第十四条规定给予警告，没收违法所得，并处罚款的行政处罚，对直接负责的人员，则不能再给予罚款的行政处罚。
那么，在案件进入法院之前，行政处罚机关是否可以按照有关规定实施行政处罚，并给予罚款？根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定，行政机关在向公安机关移送案件前，可以依法给予罚款。
法条链接：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条 行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
6
（修订）第三十六条 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
解读
这一条是行政处罚时效的规定。加大了重点领域执法力度，涉及公民生命健康安全、金融安全的违法行为的追责期限由两年延长至五年。
7
（新增）第三十七条 实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。
解读
本条增加的是“从旧兼从轻”的法律适用规则。
8
（新增） 第三十八条 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。
违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。
解读
本条是新增规定，完善了行政处罚决定无效制度。在第四条解读时已作讨论。
9
（新增）第三十九条 行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。
解读
这是新增规定。从法律层面巩固了行政执法公示制度，明确了明确事前公示的要求。
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（修订）第四十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。
解读
这一条是新增“证据不足”。违法事实，是指行为人违反行政管理秩序的事实，包括行为人的具体违法行为，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才能对行为人给予行政处罚；行为人的违法事实没有查清或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定。
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（新增）第四十一条 行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。
电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。
行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权。
解读
这一条是新增规定。规范了非现场执法、利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的条件，以及对这一类证据的审核及告知义务等等，在道路交通领域较多。
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（新增）第四十二条 行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。
执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。
（新增）第四十三条 执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。
当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。
当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出之前，不停止调查。
解读
以上两条，总结了实践和现行相关法规的成果，完善了旧法的规定。
一是，执法人员不得少于两人（法律可以另做规定）。处罚机关有证明执法人员是两名以上的责任。
二是，进一步完善回避制度，细化回避情形，明确对回避申请应当依法审查，但不停止调查或者实施行政处罚。
三是，未遵守回避规定的，是否属于第三十八条“违反法定程序构成重大且明显违法”而影响行政处罚决定的效力？还需司法实践中进一步明确。
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（修订）第四十四条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。
第四十五条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。
解读
上述两条规定未有大的调整。但应当注意，不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。但是，如处罚机关依法进一步调查后发现新证据或新违法事实的证据，可以作出更重的处罚。
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（新增）第四十六条 证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。
以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
解读
本条是新增规定。
一是立法明确了证据的种类。
二是证据必须经查证属实。这一点明确了处罚机关的证据审查义务，而且要查证属实。
三是以非法手段取得证据不得作为认定案件事实的证据。体现了非法证据排除规则。
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（新增）第四十七条 行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。
解读
本条是新增规定。本条从法律层面规定了执法全过程记录制度。执法全过程记录，不仅让执法过程可回溯，更能防范行政执法的法律风险。
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（新增）第四十八条 具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。
公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定信息并公开说明理由。
解读
本条规定了“具有一定社会影响的行政处罚决定”公开制度。首先，明确了应当公开的范围，是“具有一定社会影响”的处罚决定，而不是所有的处罚决定；其次，规定了公开撤回的时限及公开说明理由的要求。但是“具有一定社会影响”的判断标准，以及行政处罚决定的公示期限及应用范围等有待细化。
法条链接：《关于进一步完善行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的指导意见》（发改办财金〔2018〕424号）“（二）基本原则。依法依规，公开透明。坚持'公开为常态、不公开为例外’的原则，依法将行政许可和行政处罚等信用信息及时、准确、无遗漏地向社会公开，应示尽示。”“（五）规范“双公示”信息的分类归集和公示。规范'双公示’信息的分类归集和公示。各地区各部门应按照'双公示’事项目录和数据标准采集相关信息，并自作出行政决定之日起7个工作日内上网公示。公示形式应方便公众浏览和查询。依据简易程序作出行政处罚的信息和涉及个人的行政处罚信息不在“信用中国”网站归集和公示。”“（十四）明确行政处罚信息公示期限及应用范围。作出行政处罚决定的行政机关在公示相关信息时应注明处罚的严重程度，明确行政处罚信息的公示期限。行政处罚信息自处罚决定作出之日起，在信用门户网站的一般公示期限为一年，涉及严重失信行为的行政处罚信息公示期限为三年。法律、法规、规章另有相关规定的，从其规定。公示期限届满的，应不再对外公示。......”
《会计师事务所执业许可和监督管理办法》第五十五条 对会计师事务所和注册会计师的违法违规行为，省级以上财政部门依法作出行政处罚决定的，应当自作出处罚决定之日起10日内将相关信息录入财政会计行业管理系统，并及时予以公告。
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（新增）第四十九条 发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚。
解读
本条是新增规定。增加规定了发生重大传染病疫情等突发事件，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法从重处罚，并可以简化程序。
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（新增）第五十条 行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当依法予以保密。
解读
本条是新增规定。增加规定了强调行政机关及其工作人员的保密义务。值得注意的是对商业秘密的保密，如果发生泄密且情形严重的，当事人可主张国家赔偿。《国家赔偿法》第四条第（四）项规定“第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。” 实践中，如当事人担心行政机关收集的涉及经营者商业秘密的信息得不到有效保护，建议当事人在接受调查的过程中，正式书面要求行政机关保密，并在提供的涉及商业秘密的材料中明确注明诸如“商业秘密 请勿外传”等字样。
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（修订）第五十一条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。
（修订）第五十二条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。
前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为，行政处罚的种类和依据、罚款数额、时间、地点，申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。
执法人员当场作出的行政处罚决定，应当报所属行政机关备案。
（修订）第五十三条 对当场作出的行政处罚决定，当事人应当依照本法第六十七条至第六十九条的规定履行。
解读
以上三个条文是关于行政处罚简易程序的规定。本次修订适应行政执法实际需要，将适用简易程序的罚款数额由五十元以下和一千元以下，分别提高至二百元以下和三千元以下。增加规定当场处罚决定中的诉权规定。
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（修订）第五十四条 除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
符合立案标准的，行政机关应当及时立案。
解读
解读：本条第二款是新增规定。正确执行“及时立案”这个规定非常重要。
一、法律层面明确了立案程序。在财政执法领域，并没有明确规定行政处罚的“立案程序”，如《财政检查工作办法》（财政部令第32号）第二十八条“财政部门对财政检查报告和复核意见进行审定后，应当根据不同情况做出如下处理：（二）对有财政违法行为的被检查人依法做出行政处理、处罚决定”，《湖南省财政监督条例》第十四条第二款“财政部门应当在检查工作结束后两个月内作出处理决定并送达被检查单位；情况复杂、不能在规定期限内作出处理决定的，经本单位负责人批准，可以延长一个月。”在实践中，财政部门往往直接将“被监察人签署检查报告之日”作为行政处罚案件的起点。因此，新法实施后，财政部门应注意增加立案程序的记录。
二是，“符合立案标准”与“检查工作结束后”是否存在冲突？在检查组检查过程中，就可能发现其涉嫌违法的线索，按照本条规定，符合立案标准的，应及时立案。新法实施后，可能与现行的财政执法相关检查程序规定存在冲突，地方性法规与新法不一致的表述应及时修订。
三是，本条并未明确“立案标准”，需要进一步细化。
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（修订）第五十五条 执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
（修订）第五十六条 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
解读
第五十五条新增的是第一款后两句和第二款“并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠”的规定。规定了执法人员出示执法证件的要求。第五十六条没有变化。
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（修订）第五十七条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；
（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。
解读
第五十七条虽然只有三处用词变化，实际上对行政处罚程序作出了新的要求：
一是，第一款第三项“不得给予”修改为“不予”，二者有差别。在前者规定下，违法事实不能成立的，不得给予处罚，可以理解为不处罚即可。但是根据新法，处罚机关必须作出不予行政处罚决定。
二是，第一款第四项将移送司法机关的条件从“已构成犯罪”修改为“涉嫌犯罪”，与《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》规定的“涉嫌构成犯罪”一致，也给公安机关等提前介入案件提供了法律依据。
三是，集体讨论的范围，旧法规定是“对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚”，新法规定是“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚”，新法删除了“较重的”标准，需要集体讨论的判断明确为情节复杂或者重大违法行为；此修改也将集体讨论标准和听证标准进行了区分。
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（修订）第五十八条 有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：
（一）涉及重大公共利益的；
（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
解读
本条细化了重大行政处罚决定法制审核程序，列明适用情形，明确未经法制审核或者审核未通过的不得作出行政处罚决定。