【建纬观点】第三人凭借以房抵债民事调解书能否排除法院的强制执行？
作者简介
周婵 上海市建纬律师事务所房地产部律师助理。毕业于华东政法大学，获法律硕士学位。目前专注于提供房地产建设工程领域领域各类非诉和诉讼法律服务。
关键词：以房抵债 调解书 执行异议
问题提出：当债务人不能清偿到期债务时，若债务人名下有房产，债权人和债务人之间签订以房抵债协议并达成法院民事调解书。在房屋实际过户到债权人名下之前的交易间隙，若债务人因不能清偿其对他人的到期债务被法院查封其用于抵债的房屋，此时债权人提出排除强制执行是否能够获得支持？
关联问题：以房抵债协议能否排除法院强制执行？
【案例引入】
北京市第一中级人民法院（2017）京01民终1405号执行异议之诉案（案情如图所示）中，法院认为： 案外人提起执行异议之诉，应当举证证明其对标的物享有所有权或其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，时小佳以其与嘉裕公司存在债权债务关系，桂献国回收了嘉裕公司出具承诺书后，自愿承诺该笔债务，并将102室房产折抵部分债务为由提出案外人执行异议之诉，时小佳与桂献国之间形成的是债权关系，抵债协议中涉及的房产未办理过户手续，时小佳对该房产不享有所有权。时小佳虽然提供了其与桂献国签订的北京市存量房屋买卖合同，但该合同文本系自行下载，未在房屋登记机关备案，不能证明双方存在真实的房屋买卖合同关系，且根据时小佳和桂献国的陈述，双方仅为桂献国回收了嘉裕公司出具的承诺书，自愿承担了嘉裕公司对时小佳的债务，不适用《执行异议复议规定》第28条的规定。现时小佳未提供有效证据证明其对诉争房产享有所有权，亦无取得该房产所有权的事实，且该房产登记在桂献国名下，本院依法对该房屋进行了查封，并无不当。故时小佳的诉讼请求于法无据，本院不予支持。
【案例解析】
一
案外人依据另案生效法律文书对执行标的提出异议的审查标准
依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正，以下简称“《执行异议复议规定》”）第26条，案外人依据另案生效法律文书对执行标的提出异议的，应当具体分析而论。[1]若案外人所依据的另案生效法律文书系对执行标的所有权等物权请求权进行的确权，除非申请执行的债权优先于所有权，人民法院在执行程序中应当承认其排除执行的效力；若系对债权请求权的确权，则不能排除执行。[2]
综合分析《执行异议复议规定》第26条，案外人依据另案生效法律文书对执行标的排除执行需满足以下条件：
（1）金钱债权执行；
（2）另案生效法律文书的作出时间是在执行标的被查封之前；
（3）另案生效法律文书系对执行标的物物权的确权。
（一）金钱债权执行
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，即该法律文书对执行标的的权属作出了不同认定。该种情况下实质上是两个确权法律文书之间产生了矛盾，案外人实质上是对执行依据本身产生异议。这种情况并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第227条所规定的“对执行标的提出书面异议”的情形，案外人应当通过申请再审、提起第三人撤销之诉等程序以推翻执行所依据的法律文书。
（二）另案生效法律文书的作出时间是在执行标的被查封之前
《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”该条款实质赋予了执行法院对执行程序中案外人对执行标的物的实体异议事项专属管辖权，避免案外人在执行开始后另行提起确权诉讼以阻碍执行。若案外人在执行标的被查封之后另案提起确权诉讼，一方面可能会导致不同法院司法裁判出现不一致，有损司法权威，另一方面也会招致案外人与被执行人恶意串通逃避执行损害申请执行人利益。
（三）另案生效法律文书系对执行标的物所有权的确权
对标的物的所有权属于案外人的确权法律文书，依据《民法典》第229之规定将直接导致物权变动。[3]这类确权法律文书主要有以下几种情况：
（1）就案外人与被执行人之间的权属纠纷作出的法律文书。
（2）保管、租赁、借用等基于债权纠纷作出的返还标的物的法律文书。
（3）案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交或者以物抵债且该权利能够排除执行的裁定。
相对的，若案外人与被执行人之间系基于债权纠纷，即使法律文书最后判决/裁决执行标的物归属于案外人或者向其交付、返还，该类法律文书的作出也是基于债权请求权，其权利基础为债权，不发生物权变动的效力，不能对抗对标的物的执行。
二
以房抵债民事调解书能否排除法院的强制执行
以物抵债协议本质属于债的范畴，所产生的直接后果是一方当事人取得要求移转抵债物所有权的请求权，另一方当事人则负有移转此抵债物所有权的义务，即要将动产的抵债物进行交付，将不动产办理过户登记。这时创设物权仍要按照依法律行为导致物权变动的规则进行。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付和过户登记，抵债物方发生物权变动。负有履行义务一方的当事人未履行交付或登记过户的义务，另一方当事人可以申请法院强制执行。但在双方当事人未办理相应的登记过户手续时，案涉房屋的所有权并未发生转移，债权人并不享有抵债房屋的所有权。
三
以房抵债协议能否排除法院的强制执行
一种观点认为，以房抵债协议可以看作是房屋买卖合同的一种变通形式，进而通过《执行异议复议规定》第28条审查。另一种观点认为，以房抵债协议的目的是消灭金钱债，其实质还是一种债权关系，不能优先于其他金钱债权实现，因此不能适用《执行异议复议规定》第二28条。
（一）以房抵债协议的性质
1、债务更新说
债务更新，即各方当事人达成合意，将原债权债务关系转化成了新的房屋买卖合同关系，即“新债成立，旧债消失”。一旦以房抵债协议成立，债权人与债务人之间只能依据新成立的以房抵债协议来规范双方之间的权利义务，债权人只能要求债务人履行以房抵债协议，而非原先的债权债务协议。
2、代物清偿说
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系归于消灭的现象。[4]根据传统民法理论，代物清偿为实践性合同，须债权人现实地受领他种给付后方成立生效。当他种给付为转移不动产所有权时，仅仅有表示转移的意思尚不足够，必须要办理转移登记手续，完成交付，才算成立代物清偿。代物清偿协议是原债的履行方式，在实际履行给付后原债才消灭。
3、新债清偿说
新债清偿是我国台湾地区“民法”第320条的规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”可见，所谓新债清偿，是指债务人为清偿旧债务而负担新债务，并因新债务的履行而消灭旧债务的一种制度。[5]新债清偿与代物清偿的区别在于，新债清偿认为，新旧债并存，即便债权人未就新债得到清偿，债权人可以继续就愿债务进行求偿。而代物清偿认为，只要代物清偿存在，就不存在债权人请求继续履行原债务的可能，两者不能同时并存。
4、让与担保说
即债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的之财产全转移于担保权人，而是担保权人在不超过担保之目的的范围内，取得担保标的之财产全，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就得该标的物受偿之非典型担保。在该种理解下，债权人与债务人之间依旧为债权债务关系。
（二）《执行异议复议规定》第28条[6]在以房抵债协议中的适用
以房抵债协议到底能否排除法院的强制执行依据的还是《执行异议复议规定》第28条的适用。而如上分析，以房抵债协议的性质分为债务更新、代物清偿、新债清偿、让与担保等，在实际适用中应当予以区分。属于新债清偿、代物清偿类型的以物抵债协议系以现实地接受他种给付消灭原债务；让与担保系以签订房屋买卖合同作为债务履行的担保，双方依旧实为债权债务法律关系而非房屋买卖法律关系；但是债务更新类型的以物抵债协议作为一种清偿替代方式本质上属于一种债的更改，并非债的消灭。在债务更新类型下，双方当事人之间履行的是以房抵债协议而非原先的债权协议，若以房抵债协议已经履行，就应当适用《执行异议复议规定》第28条排除执行。
因此，以房抵债协议能否排除法院的强制执行不能一概而论，应根据以房抵债协议的具体类型进行判断。当属于债务更新情况下，应当可以参照适用《执行异议复议规定》第28条。在当事人之间关于新债替代旧债并消灭旧债具有明确合意且满足《执行异议复议规定》第28条的情况下应当可以排除法院强制执行。
END