建设工程：挂靠 vs 内部承包
上文中（文章链接：建设工程：挂靠情形下的实际施工人能否找被挂靠人要钱？）提到了建设工程中的挂靠，并以最高院2019年公布的参考案例之九介绍了挂靠下的实际施工人索要工程款问题。
其实，在该案中，还有一个问题值得关注，那就是挂靠与内部承包之间的关系。挂靠情形下的建设工程施工合同、挂靠协议无效，但如果是内部承包，则不影响总承包合同的效力[1]。
案例简介
朱天军与中顶公司签署了《挂靠协议》，后朱天军据此承接了乌县某项目。施工完成后，朱天军因未全额取得工程款，遂以实际施工人身份起诉中顶公司、乌县，要求中顶公司支付工程款、利息，乌县在未付款范围内承担连带责任。
二审过程中，中顶公司称朱天军系内部承包，并非挂靠，但法院结合双方提交的证据从内部承包与挂靠的定义、挂靠协议内容、工程及协议签署的先后顺序、工程施工过程及质量等监督管理关系、实际履行行为、二者之间的关系等几个方面认为中顶公司的抗辩不成立，仍认定双方为挂靠关系，并据此认定建设工程施工合同无效。
法院认为
建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。
而借用建筑资质关系（即挂靠）是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。
因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容、工程施工过程质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
1、从《挂靠协议看》
该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。”第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。”第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质、工程报建所需有关资料，协助朱天军办理工程协议签订、工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等均由朱天军负责。中顶公司协助朱天军办理收付工程款、协助协调与工程管理部门及建设方的关系”等，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任。
2、从协议签署、工程承包的先后来看
朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》，后以中顶公司代理人身份与乌县签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工再交给朱天军。
3、从工程施工过程及质量等监督管理关系看
中顶公司虽陈述对案涉工程进行施工管理，但对此未能提交证据，本案中也无其他证据对此证明，不符合内部承包的基本特征。
4、从实际履行行为看
案涉工程履行期内，中顶公司向乌县出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠人朱天军与乌县实际联系并承包本项目；乌县认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条[2]第二款规定的情形。
5、从朱天军与中顶关系来看
朱天军并非中顶公司员工，中顶公司不为其购买社保不发放无工资，双方没有上下隶属、管理的关系，完全独立于中顶公司之外，也不构成职务行为。中顶公司对朱天军的行为不承担任何责任。
因此，通过以上案例可以明显得出二者之间的区别，即：实际施工人基本是独立核算、自主经营、自负盈亏，其独立的对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责，相关的纠纷、诉讼责任等自担，与被挂靠公司无隶属关系；而内部承包则是总包方承接工程项目后将其交给公司内部人员负责施工管理，总包单位仍对项目的质量、工期、安全、成本等负责，与内部承包人之间有上下隶属、监督管理的关系。
（图片来源Pexels网站）
[1]《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》
二、 施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。
[2]《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
饶庆松
大成律师事务所合伙人
大成深圳房建部副主任
广西北海国际仲裁院仲裁员
《时代周报》特邀法律评论员
热爱横渡，三次横渡琼州海峡
2016年挑战往返横渡
彻夜坚持19小时50公里
公开出版物有《横渡，不一样的人生》
曾成功代理死刑改判无罪案件
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