无讼阅读｜合同法 | 预约合同及其违约责任的认定
【案情简介】
2007年12月10日，甲方华辰公司与乙方俞财新、丙方魏传瑞签订的《商铺认购书》约定，俞财新向华辰公司认购“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，面积约2378平方米，每平方米价格72798元，总价款17275.0198万元。俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元；华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。如华辰公司不能在上述约定的期限内领取《商品房预售许可证》，俞财新即放弃认购，华辰公司必须于收到订金后的第31日起两个月内将俞财新支付的订金全部返还；逾期返还，其利息按月利率10%计（不足一个月的，按实际天数计算）。
华辰公司收到订金后的第31日起两个月未全部返还订金的，视为逾期返还；逾期三个月未全部返还订金及其利息的，俞财新可采取“以房抵欠款”的方式实现债权，即将华辰公司尚欠的订金和利息转为购买华辰公司上述项目的房产（具体店面房号由俞财新选定），其店面售价按第一条约定的出售价的30%计价。如在“以房抵欠款”后，华辰公司仍欠俞财新余款，则华辰公司应提供其他地块的店面抵扣其余欠款（仍按售价30%计价），双方签订《商品房买卖合同》。俞财新不同意“以房抵欠款”的方式实现债权的，则华辰公司应以现金返还和支付。俞财新支付订金6360万元部分为现金，部分为汇款等。魏传瑞对华辰公司的债务承担连带保证责任，保证期间为两年。
【案号】（2010）民一终字第13号
【评析意见】
预约合同主要存在于土地使用权转让、房产购买、民间借贷、赠与、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等合同上面。因预约合同而引起的纠纷，在对合同的性质、法律适用、责任范围等方面存在一系列的争议。对本案的评析将从预约合同的基本理论和违约责任展开，以期对实践中此类合同的处理进行理论上的分析，进而有一定的借鉴意义。
一、预约合同的成立及效力
自2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此可见，立法者将预约合同的性质定义为合同。
（一）预约合同的成立要件
最高法在案号为(2013)民提字第90号的分析为，预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断合同系预约还是本约的根本标准应系当事人意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约内容与本约已十分接近，即便通过合同解释，从预约中可推导出本约的全部内容，亦应尊重当事人意思表示，排除此种客观解释的可能性。据此，预约合同除应具备合同成立的一般要件外，还应包括：（1）将来订立本约；（2）内容具体明确，包含本约主要条款；（3）双方受该合同约束。
本案中，双方当事人签订的《商铺认购书》对所出售商品房的坐落、面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该《商铺认购书》同时又明确约定在华辰公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比有不少欠缺，故应当认定《商铺认购书》系双方当事人为将来签订商铺买卖合同而事先达成的合意，本案为商品房买卖预约合同纠纷。
（二）预约合同的效力
关于预约合同的效力有几种观点，根据《买卖合同司法解释》可以看出，其采纳了应当缔约说，除法定事由外，应当达成本约，其不仅可以保护当事人为缔约付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大恶意预约人的民事制裁力度。
二、预约合同的违约责任
（一）一方当事人负有先履行义务未履行的，除法定事由外，应构成违约。
本案中，俞财新虽主张其已向华辰公司支付了大部分订金，履行了支付订金的主要义务，并享有不安抗辩权，但按照《商铺认购书》的约定，华辰公司应在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同。据此，应认定俞财新负有先履行义务，其应在2007年10月20日之前付清6360万元订金，但俞财新至今仅支付了5860万元订金，其主张行使不安抗辩权的理由不能成立。因此，应认定俞财新违约，故其无权向华辰公司主张违约金。由于俞财新违约在先，即使后来华辰公司没有及时领取《商品房预售许可证》并与俞财新签订购房合同，也不应向俞财新支付违约金。
（二）订立本约时，因除主要条款外的其他条款未达成一致而导致本约不成立时，依据双方过错来认定责任承担问题。
在案号为（2012）沪二中民二（民）终字第1935号的案例中，双方未订立本约的原因在于双方就房屋装修问题未能协商一致。就不能协商一致的原因，法院认定应归咎于原告。首先，原告交付定金前对商铺当时的状况进行了查看，应当清楚房屋的格局状态，被告提供的照片明显表明该商铺并非封闭，且店铺间隔较矮，与原告要求的封闭式空间差别很大，原告称是否封闭装修影响到原告签订租赁合同的目的是否实现，而对此原告认为十分重要的合同内容，原告在看房时、交付定金前均未提出，有违常理，存在过失。其次，根据惯例，租赁合同中仅约定承租人对房屋进行装饰装修需经过出租人同意，而并非对具体的装修方案进行约定。最后，在双方就封闭装修问题交涉过程中，被告三次通过快递方式发给原告函件，原告均未书面回复，并未体现积极协商沟通的诚信态度。
三、关于本案
最高法在关于俞财新少支付500万元订金是否属于行使不安抗辩权的问题中，有以下论述：本院认为，俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
这里涉及到商业信誉的问题，笔者的建议是，在合同订立之后，如果一方当事人发现并且收集到了对方丧失商业信誉的确切的证据，则他可以中止自己义务的履行，或者要求要求对方当事人提供相应的担保，如果无法提供那就可以提请人民法院撤销合同，并要求对方赔偿自己履行义务所发生的损失。
编排/吴瑜
责编/孙亚超