新评谈：民事证据理解与运用系列 02－1
2018-04-23
让法官更懂律师 让律师更懂法官
王新平 浙江新平律师事务所
MondayLudovico Einaudi - Live in Berlin
写在开篇的话：
作为一位律师，怎样才能在法庭内外为当事人争取最大程度的利益？熟稔掌握和运用各种专业技能，是律师为委托人提供优质法律服务、通向执业成功之路的最佳策略。特别是在参与诉讼的过程中，从诉讼请求到案件事实，到法律关系、法律责任的判断，证据是一切主张的前提和基础。可以说，没有了证据，主张、观点和请求就会成为无本之木、无源之水。
证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。
▽
第二讲 举证
“证明责任乃诉讼之脊梁”，形象的法谚一语道出了举证责任的重要。严格地说，证明责任≠举证责任。证明责任 ＝ 举证责任 ＋ 说服责任，具有双重含义。我们不搞学术研究，就不那么讲究了。
今天讲举证，主要交流五个方面的内容：一是谁有权取证，二是举什么证据，三是法官有无权力分配举证责任，四是证据可否撤回，五是证据目录如何编制。下面分别讲述。
一
谁有权取证
举证的前提是有证据，有的证据当事人自己持有；有的证据当事人没有，需要从他处调查收集。今天的第一个问题是，谁有权调查收集证据？或者说，民事诉讼证据的收集主体有无要求？
不知大家有无思考过这个问题。根据《民事诉讼法》第49条、第61条的规定，在我国，当事人及其诉讼代理人有收集证据的权利，是收集证据的主体。在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的情况下，可以向人民法院提出调查取证的申请。
民诉法只规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人及其诉讼代理人的调查取证权，是否可以对《民事诉讼法》第61条作反对解释，或者说是否可以反过来思考，非当事人及其诉讼代理人无权调查收集证据？
在庭审中，遇到有些不是当事人及我们代理律师调查收集的证据，对方可能会以取证主体不合法为由，提出证据不合法的质证意见。对此，我们应当有所防备，我们可以该证据系委托他人调查收集予以反驳。同理，如果对方当事人提交的证据并非是其自己及其诉讼代理人调查收集的，我方也可以此为由提出质证异议。
当事人自行取证首先要保证取证方式的合法性，根据我对审判实践的观察与分析，法庭对证据合法性的审查并非想象中这么严格。
最高法院《民事诉讼证据规定》第68条原来规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的根据。”该条以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定作为非法证据的判断标准，但在一些特殊案件中，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。如在离婚案件中，涉及有配偶者与他人同居，由于同居一般隐秘，有关证据不易取得，配偶另一方在取证过程中可能会对他人的隐私造成侵害。这种情况下，如果严格按照该条适用，难免会产生不公平的结果，也不利于保护受害配偶的合法权益。
为此，最高法院在《民诉法解释》中将“侵害他人合法权益”修改为“严重侵害他人合法权益”，对侵害他人合法权益提出了程度上的要求即要达到严重的地步，体现了法律价值或利益衡量的因素。这意味着对他人的合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除，非法证据的判断标准明显放宽。
实践中有这样一个案件：
李某的丈夫周某与薛某之间有婚外同居关系，并因此逐渐导致夫妻感情恶化，李某无奈欲起诉与周某离婚，并依据《婚姻法》规定向周某索赔精神损失。但李某一直苦于搜集不到周某与薛某有婚外同居关系的证据。某日中午，李某假称到外地出差，当晚回家发现周某与薛某一起睡在自家的床上，当即拍了照。事后李某向法院起诉，请求判令其与周某离婚，并要求周某赔偿自己因丈夫有外遇所受到的精神损失1万元。周某同意离婚，称已与薛某认识1年多时间，但否认其与薛某之间有婚外同居关系，并称李某捉奸拍照取得的证据不具有合法性，不应作为认定其与薛某有婚外同居关系的事实依据。
如果你是本案的审判法官，你会如何认定？
我赞同这样的一种观点，本案实质上是李某私人取证方面的利益和其丈夫的隐私利益发生了冲突，法律优先保护哪一个权益的问题。
就本案而言，首先，李某捉奸拍照的主观目的在于保护自己的合法权益，并非意在侮辱、伤害对方，取证动机或取证目的具有正当性。其次，李某作为周某的妻子，有权知道其配偶与他人有不正当男女关系的事实，有权收集与该事实有关的相关证据。李某原来一直苦于搜集不到周某与薛某有婚外同居关系的证据，在情况紧迫而又不能及时请求公安等国家机关予以救助的情况下，李某进入自己家中，对睡在自己床上的丈夫及薛某进行拍照，事后李某也未将照片进行恶意公布、流传，只是提供给法庭用作主张自己权利的事实根据。李某取证的权利虽然与其丈夫的隐私权（公民的性生活属于个人的私人活动，是个人隐私的一部分内容）发生了冲突，但基于其丈夫违反夫妻忠实义务及家庭伦理道德的考虑，此时李某私人取证方面的利益应优先于其丈夫周某（甚至包括与其婚外同居的薛某）的隐私利益，法律应优先对李某的私人取证利益加以保护。
由上可见，在家中对配偶的婚外性行为进行拍照，经过利益或价值衡量，证据的收集方式不算“严重侵害他人合法权益”。
当然，如果本案周某与薛某的同居行为发生在宾馆或薛某家等李某家里以外的场所，则此时李某的私人取证利益就会小于其丈夫（包括薛某）的隐私利益，李某只能向公安机关报案，通过公安机关行使行政管理权力来保护自己的合法权益，其闯入宾馆或薛某家中捉奸拍照就构成“严重侵害他人合法权益”，不具有证据的合法性。
鉴于我国审判实践对非法证据的审查标准有所松动，可以得出这样的结论：民事诉讼取证主体不合法似乎不该是证据合法性的本质范畴，包括证据形式、证据程序不合法似乎也不是证据合法性的本质范畴，并非我们通常意义上所说的“非法证据”。审判实践中，往往将形式不合法、非严重违反法定程序收集的证据解释为瑕疵证据，并允许当事人补正或者作出合理解释进行弥补，并非一律拒之于诉讼的“大门”外。取证方式违反法律的规定，则属证据合法性的本质范畴，如《民诉法解释》第106条、《行政诉讼法》第43条第3款、《刑事诉讼法》第54条对以非法方法或手段获取的证据，绝对不容忍，坚决予以排除。
一言以蔽之，民事诉讼证据的合法性不能做僵化的理解，需要区别对待。
回答开头的问题，如果证据在收集方式上不违反法律的禁止性规定或者侵害他人合法权益或者违背公序良俗已达到严重的程度，仅仅因取证主体不是当事人及其诉讼代理人的话，其合法性应当予以认可，至少目前我并未看到因此而被法庭否定的判例。当然，这一结论不能扩大至行政诉讼和刑事诉讼程序，行政诉讼和刑事诉讼对取证主体的要求还是不折不扣的。
比如在李庄案中：
庭审中，辩护律师出示了中央电视台采访龚刚模的录像，证明李庄没有教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，是龚刚模误解了李庄眨眼睛的表情。重庆市江北区法院认为，刑事诉讼证据必须依法收集，录像作为视听资料虽然是法定的证据形式之一，但媒体从业人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此，中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格，从而对辩护人出示的该份证据不予采信。
二
举什么证据
案子接手后，最重要的一项工作是举证。哪些事实需要我方举证，哪些事实属于对方举证责任，作为诉讼律师心中必须有数。要想心中有数，就须熟悉举证责任分配的一般规则，这就是《民诉法解释》第91条之规定主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第91条的理论依据是法律要件分类说，法律要件分类说的主要内容是：将作为举证对象的要件事实分为权利发生要件事实、权利障碍（包括权利限制和权利妨害）要件事实和权利消灭要件事实。凡主张权利存在的当事人，应当对权利发生的要件事实负举证责任；反驳权利存在的当事人，应当对权利限制、权利妨碍或者权利消灭的要件事实负举证责任。
举证责任分配的基础是对要件事实的分类，这就要求我们在具体案件的代理过程中，在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，分清什么是权利发生的要件事实，什么是权利限制的要件事实，什么是权利妨害的要件事实，什么是权利消灭的要件事实。
权利发生的要件事实容易识别，理论上每一项权利都有其产生的要件。例如，一般侵权损害赔偿请求权的要件是：有加害行为（作为或不作为），有损害事实，加害行为与损害结果之间存在因果关系，加害人有过错。这些要件事实就是主张侵权损害赔偿请求权的当事人应当举证加以证明的，如果这些事实不能证明，其请求权便不能成立。又如，原告诉请离婚，原告应就与被告婚姻关系合法、感情确已破裂即取得婚姻解除权的要件事实负举证责任。
相比权利发生要件事实来说，权利限制要件事实、权利妨害要件事实、权利消灭要件事实不太容易识别。试举例说明。
如在双务合同中，原告要求被告履行合同义务，被告行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、留置抗辩权，是为了阻却原告请求权的行使，属于权利限制，被告应当对抗辩权的要件事实负举证责任。此外，我国《继承法》第33条规定的限定继承，也属于典型的权利限制抗辩。
如原告要求被告履行合同义务，被告提出合同无效，或以不可抗力、免责条款等免责事由进行抗辩，被告此种事实抗辩成立，能导致原告请求权有限地被支持或永久地被排除，属于权利妨碍，被告应就构成合同无效或不可抗力等免责事由的要件事实提供证据证明。
如原告要求被告履行合同义务，被告认为债务已经全部或部分履行，债务已经抵销、免除或者混同，原告的权利已经转让他人，或因意思表示错误要求撤销合同、解除合同，此种事实抗辩能导致原告既存的请求权全部或部分消灭，属于权利消灭，应由被告对债务已经履行等要件事实承担举证责任。
如果对权利限制、权利妨害、权利消灭抗辩或抗辩权作一区分的话，它们的区别在于：
权利限制与权利妨害都是承认对方的请求权，但由于抗辩事由的存在阻止对方请求权发生效力。其中权利限制是暂时性地阻止对方的请求权，权利妨害是永久性地阻止对方的请求权。
如原告要求被告支付房屋租金，被告要求原告先尽修缮义务。此时，被告承认原告的租金债权，但提出先履行抗辩权，如果被告的抗辩成立，就可以达到拒付租金的法律效果，法庭就应驳回原告的诉讼请求。原告一旦履行了修缮义务，被告就无法阻止原告的请求权；而权利妨害则不同，一旦抗辩成立，就能永久地阻止请求权发生效力。
与权利限制、权利妨害不同，权利消灭是承认对方请求权虽曾产生，但由于抗辩事由的存在而归于消灭。如被告以债务已经清偿抗辩，则是承认对方的债权曾经存在，但因为自己已经清偿而归于消灭。
法律要件分类说是我国举证责任分配的一般性规则。凡有一般，必有特殊。我们还须关注法律、司法解释对举证责任的特殊性规定，主要体现在《民事诉讼证据规定》第4条所列举的八种情况。八种情况中少数属于举证责任倒置，如因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、环境污染责任诉讼、共同危险责任诉讼；大多数属于对法律构成要件的进一步解释或具体化，并非举证责任倒置，如高度危险责任诉讼、物件损害责任诉讼、饲养动物责任诉讼、缺陷产品责任诉讼、医疗损害责任诉讼。有人将这八种案型统称为举证责任倒置，是不对的。比如医疗损害责任诉讼，《侵权责任法》已否定了《民事诉讼证据规定》关于医疗侵权案件举证责任倒置的做法，医疗过错（特殊情形除外）和因果关系的要件事实仍要由患者这一方举证。关于缺陷产品责任诉讼，没有作为举证责任倒置，大家可能觉得奇怪，下面着重讲解一下。
依照《侵权责任法》第41条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。国内许多学者认为，产品责任应为严格责任，适用无过错责任原则，不要求有过错要件。对于受害人来说，应当主张并证明如下责任构成要件事实：损害事实，产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。生产者欲免除责任，必须证明存在免责事由，这是无争议的。
这里，有争议的是，有关产品是否存在缺陷的举证责任是由生产者承担，还是由受害人承担？
一种观点认为，产品是否存在缺陷应当由生产者承担举证责任，因产品的生产者所承担的是一种无过错责任，即当他不能证明自己的免责事由时就要承担赔偿责任。我们台州中院台中法（2004）44号《民事审判疑难问题解答》（2004年4月1日施行）就持这种观点：在这类案件中，受害人起诉只要举证证明其所受损害与使用缺陷产品之间存在因果关系即可。至于产品是否存在缺陷应当由生产者承担举证责任，因产品的生产者所承担的责任是一种无过错责任，即当他不能证明自己的免责事由时就要承担赔偿责任。
需要关注的是，最高法院民一庭在审理“原告许某某诉被告徐州某燃气有限公司产品责任案”中没有秉持该观点，其在判决中指出：
根据《侵权责任法》第41条的规定，产品责任的归责原则为无过错责任。产品责任纠纷案件中的原告应承担产品存在缺陷、缺陷产品与损害后果之间存在因果关系的证明责任。原告不能证明产品存在缺陷的，被告不承担责任。
根据最高法院上述裁判规则，产品是否存在缺陷，举证责任还是由受害人承担。至于免责事由，由生产者承担举证责任，故属于举证责任正置，并非举证责任倒置。这个案例刊载在《民事审判指导与参考》2011年第3辑。
举证责任的特殊性规定，有时体现在其他实体法中。比如根据《公司法》第63条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故在一人公司法人人格否认之诉中，若债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任，应实行举证责任倒置，由被告股东对其个人财产与公司财产之间不存在混同承担举证责任。
一人公司的财产与股东个人财产是否混同，实践中基本的共识是，看公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等进行综合考量。如果不明白举证责任的一般性规则和特殊性规则，举证就会无的放矢，最终会损害当事人的合法权益。
民事诉讼中，还要识别针对原告事实主张的反驳是否认还是抗辩，这里涉及是否举证的问题。否认是指不承认原告所主张的利己事实，包括直接否认和间接否认。抗辩，是在承认原告所主张利己事实的前提下，附加性地提出一个新的事实。被告可以提出权利限制事实、权利妨害事实或者权利消灭事实进行抗辩。否认者通常不负举证责任，抗辩者通常负举证责任。这一法则最早来源于罗马法，但罗马法是讲“否认者不负举证责任，抗辩者负举证责任”，没有“通常”。“通常”两字是我加上去的，为什么加上这两个字，我稍后会解释。
至于否认与抗辩的区别，我们可以通过一个具体的诉讼来加以说明。
在原告诉被告返还借款的诉讼中，被告可以有三套防御方法或反驳方案：
一是辩称自己没有借过甲的钱。这个容易识别，被告的反驳属于直接否认。从举证责任分配角度来看，否认针对的是权利发生要件事实的反驳，并不会引起举证责任的转移，故被告无须举证。
二是自己是收到过原告的钱，但这不是借款而是原告赠送给他的。被告以赠与事实的陈述来否定原告关于借款事实的陈述，属于典型的间接否认。间接否认本质上属于否认而不是抗辩，因此，原告仍须对借款关系成立要件事实（权利发生要件事实）承担证明责任。如果原告举证不充分，应承担不利的后果。被告无须就赠与事实进行举证。
三是自己的确向原告借过5万元，但已归还。这种情形也好判断，属于权利消灭抗辩，被告须对还款事实进行举证。
可以这么说，否认是针对事实，抗辩是针对权利，所以也被称作抗辩权。说到反驳，估计大家马上会联想到反诉。民事诉讼中，应当区分反诉与反驳。反诉是一个独立的诉，属于积极进攻；而反驳不是独立的诉，只是一种防御主张。简易的判断方法是，假设没有本诉存在，看被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼。如果原告撤诉，被告的主张仍能独立存在的，是反诉；如果原告撤诉，被告的主张就无法存在的，是反驳。
大家注意到了没有，我刚才是说“否认者通常不负举证责任，抗辩者通常负举证责任”。凡有通常，必有例外。为什么我加了“通常”二字？请看下列案例：
原、被告就离婚诉讼中财产分割出现分歧，原告认为家中的电视机是夫妻共同财产，被告则认为该电视机是婚前由个人财产购买，属其个人财产。双方均无法充分证明各自的主张成立。
被告虽然承认电视机的存在，但不认可夫妻共有的事实，属于间接否认。按理说，对该否认事实，被告无须举证，而由原告对夫妻共有事实承担举证责任。举证责任果真如此吗？
答案是否定的。因为法庭无法肯定该电视机既不是共同财产，也不是个人财产，只能遵照最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）第7条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”故认定该电视机为夫妻共同财产。由此可见，否认者并非一概不承担举证责任。
再举一例。原告起诉被告支付货款，被告提出诉讼时效抗辩，主张原告的请求权已过诉讼时效。按照法律要件分类说，诉讼时效已过属于权利妨害，被告照理应当对已过的事实承担举证责任。当然，也有学者将诉讼时效已过作为权利消灭对待，我认为不妥。诉讼时效已过，当事人的实体权利依然存在，只是丧失了诉讼上的胜诉权，怎能说权利消灭？无论诉讼时效已过属于权利妨害还是权利消灭，结果都是一样的，都应由主张该事实的当事人承担举证责任。但依照最高法院诉讼时效司法解释的精神，义务人只需提出诉讼时效抗辩即可，并不以其有证据证明诉讼时效期间已过的事实为必要，权利人有责任证实自己主张的权利在法律保护期限内。由此可见，抗辩者并非一律承担举证责任。
有疑问的是，《最高人民法院关于民事诉讼时效司法解释理解与适用》一书更青睐于将诉讼时效期间已过的事实主张解释为“否认”，并提出根据举证责任分配上的控制力原则，一般应由主张诉讼时效期间未过的当事人承担举证责任。我觉得将诉讼时效已过的事实主张当作“否认”貌似不妥。被告认可原告权利产生要件事实，只是提出诉讼时效已过的主张以阻却原告权利的行使，作为“抗辩”更名正言顺。
基于前面的介绍，对民事诉讼举证责任分配的一般规则做一小结，那就是：
（1）请求权人承担权利发生要件的举证责任，请求权人的对方当事人承担权利限制要件、权利妨碍要件或者权利消灭要件的举证责任；
（2）主张抗辩者需要对抗辩的事实承担举证责任，主张否认者不需要对否认的事实承担举证责任，或者说肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任。
在这里，我还想特别提一下，我们担任诉讼代理人时切勿死抠证据的关联性或证明力，觉得所收集的证据与待证事实无关或者证明不了待证事实就不举。比如民间借贷案件，未在借条上签字的借款人配偶是否要承担还款责任？实践中裁判尺度不一。我曾讲过，我们当地法院就判过未签字的配偶不承担还款责任。前段时间我们代理了一起民间借贷案，一审认定属夫妻共同债务，判决两夫妻共同还款，二审认为不属于夫妻共同债务要改判。两被告在离婚协议中，约定男方将所有的六套房产全部归女方所有。我们说两被告虽协议离婚，但极有可能假离婚，哪有男方将所有的财产全部分给女方的？二审法官的立场遂有点动摇。两被告的离婚协议，尽管跟借款事实无关，但从影响法官裁量权的角度出发，我们还是要举。请记住我这句话：不能放过任何一个有利证据，不要以为没关联就不举。
三
法官有无权力分配举证责任
法官有无权力分配举证责任？这个问题也需灌入脑海。让我们把目光转向《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书，司法解释起草人在“审判实践中应当注意的问题”一栏中对这个问题作了回应。以下系解答内容，我全文读一遍：
审判实践中涉及举证责任的分配问题时，首先应当明确的是，举证责任的分配具有法定性，即举证责任是由法律分配而原则上不能由法官来分配。《民事诉讼证据规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，赋予法官在特殊情况下分配举证责任的权力。但从审判实践中适用的情况来看，这一条适用的条件并未得到严格的执行，滥用该条规定、随意调整法律确定的举证责任分配规则的情况在实践中十分普遍。鉴于此，《民诉法解释》删除了该条内容。
审判实践中如果出现特殊情况，有必要对法定的举证责任进行调整的，也应当通过司法解释的方式进行。法官在具体案件的审理中，应当在对民事实体法规范进行类别分析的基础上，识别权利发生规范、权利消灭规范、权利限制规范和妨碍规范及其构成要件，并以这些要件事实为基础确定举证责任的负担。因此，法官在举证责任的分配问题上是适用法律的过程，是通过实体法规范的分析发现法律确定的举证责任分配的过程，而非创造举证责任分配规则的过程。
看起来，法官没有权力分配举证责任。如果法官依职权分配举证责任，将构成适用法律错误，当事人可以作为上诉审的理由。
我稍作一下展开。原告经法院判决不准离婚1年后，第二次起诉离婚。原告说，法院判决不准离婚后双方继续分居1年，互不履行夫妻义务。被告说，判决不离后两人一起生活过，有履行夫妻义务。双方对各自的陈述，均无提供其他证据，法庭如何认定？
我们知道，要求原告证明夫妻这1年继续分居，互不履行夫妻义务，证据无法穷尽，举证极其困难。相比之下，由被告证明没有分居就容易很多，被告只要举出双方曾一起吃饭、旅游或者看电影等证据即可。此时，应当根据举证责任分配上的控制力原则，一般应由被告对同居、履行夫妻义务的事实承担举证责任。这是法官在特殊情况下分配举证责任的权力。《民诉法解释》施行前，我曾代理一起离婚案，法庭判决说理部分采纳了我的意见，指出被告未尽到举证责任。
再举个上海某法院审理的案子。
1998年某日上午10时许，原告钱某进入被告上海某日用品有限公司下属的某连锁店。当原告离开该店时，店门口警报器鸣响，该店一名女保安上去阻止钱某离开，并引导其穿越三处防盗门，警报器仍响。钱某于是被保安强行带进该店办公室，女保安用手提电子推测器对钱某全身进行检查，确定其髋部有磁信号，就要求钱某脱裤子检查。钱某在拒绝无效的情况下，只好脱去裤子接受检查。结果未查出物品，钱某得以离开。钱某于是向消费者协会投诉，该公司认为是顾客自己脱下裤子的，因此未道歉。原告要求精神损害赔偿30万元，被告则辩称因原告进出店门警报器鸣叫才对其进行必要的检查，这是自我保护行为，且解开裤扣是原告自愿，原告没有证据证明是店方强迫所为，因此不同意道歉和赔偿。法院审理认为，被告对原告搜身属于非法行为，辩称脱裤搜身为原告自愿行为，因为证据不足，不予采信。一审判决赔偿原告20万元，二审判决赔偿原告1万元，并赔礼道歉。
本案中，对于原告钱某脱裤是否自愿应当由谁承担举证责任呢？一般来说，原告钱某起诉被告商店侵犯名誉权，按照“谁主张、谁举证”原则，举证责任由原告承担，应当由原告证明被告行为符合侵权责任的各项构成要件，但是本案中商店处于强势地位，消费者属于弱势群体，并且是在商店办公室这一密闭的空间里接受检查，同时被告保安也无执法权。因此，原告脱裤是否属于自愿应当由被告负有证明责任。被告如无充分证据证明是原告自愿，则应认定为不自愿，因为正常情况下，普通人在非私人空间是不会愿意脱裤子的。本案法官本着理性和公平原则，将举证责任分配给了被告，值得赞许。
还有个比较有代表性的案例，《人民法院报》刊载过。原告李明飞与被告安阳正大汽车贸易公司于2007年10月24日签订机动车买卖合同，合同约定的标的物为BT524VMCHH1仓栅车，价款为159200元，交车地点为安阳，时间为20个工作日，交车方式为现车，付款方式为现款，定金为１万元，剩余车款149200元于提车前一次性付清。原告于合同订立时一次性交付定金1万元，但被告在合同签订后20个工作日内没有提供新车，原告在没有见到现车的情况下也没有付清余款，合同未实际履行。后原告多次要求被告返还定金，被告拒不退还，原告诉至法院，请求判令被告双倍返还定金。法院认为：
原、被告签订的机动车买卖合同系双方真实意思表示，原告也于合同当天交付了定金1万元，故该合同成立并生效。合同约定剩余车款的付款方式为提车前一次性付清，根据交易惯例，原告提车前一次性付清余款应建立在被告20个工作日内有现车的基础上，即见车付款。对此原告称没有现车，被告称有现车，是原告没有来安阳提车，但双方均没有证据证明其主张。对此，根据《民事诉讼证据规定》关于当事人举证责任分配规则的相关规定，确定作为汽车经销商的被告应对其主张20个工作日内有现车承担举证责任，因其没有证据证明相应主张，故应承担对其不利的法律后果。遂判决被告双倍返还原告定金2万元。
在审判实践中存在着不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依照举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情况。为此，《民事诉讼证据规定》第7条规定，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规则的具体适用，具有层次的效力性和适用前后顺序的排列性。
本案中，原告称被告没有在合同约定的时间内提供车辆，故原告在没有见到现车的情况下，没有按约定支付余款；被告违约在先，其应负违约责任。被告称其已依约提供了现车，是原告未在约定时间内提车，违约责任应由原告承担。但在庭审过程中，双方都仅有当庭陈述，无其他证据加以印证。法院审理后认为，被告应对其称已依约提供了现车负举证责任，举证分配完全正确。因为被告作为汽车经销商，应该有完备的到货和销售单据，其用当时的到货单据很容易证明此问题，但其没有提供证据证明该事实，故其应承担对其不利的法律后果。法院正是基于此而依法认定被告未在约定期间内提供现车，构成违约。
这几个案例都发生在《民诉法解释》施行前，法庭贯彻《民事诉讼证据规定》第7条，考虑到当事人举证的难易程度，距离证据的远近等因素，没有停留在“谁主张，谁举证”的层面上理解举证责任的分配。在个案中分配举证责任，来保障案件实体处理得公平公正，没有什么问题。但是《民诉法解释》删除了《民事诉讼证据规定》第7条，不允许法官分配举证责任，是否科学合理，有待实践检验。