民事审判指导与参考丨建设工程司法解释的解读与探索（下）
转载来源：《民事审判指导与参考（第78辑）》
作者：肖峰、严慧勇、徐宽宝
实际施工人等的认定处理规则
实际施工人的认定规则
《合同法》《建筑法》等民商事基本法律并未规定实际施工人，国务院《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等行政法规亦未规定实际施工人，实际施工人作为概念和主体第一次出现在《解释（一）》，旨在保护建筑市场农民工工资等的基本生存权益，《解释（二）》沿袭了 《解释（一）》规定。《解释（一）》《解释（二）》均未明确实际施工人的内涵与外延。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书将实际施工人定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，该定义虽列出典型的实际施工人，但未能凸出实际施工人投入人工、资金、材料成本等的物化属性；
北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》 明确“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”，强调实际施工人必须“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”。河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》将存在下列行为的认定为实际施工人 ：存在实际施工行为 ；参与建设工程承包合同的签订与履行过程 ；存在投资或收款行为。
我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为 ：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体 ；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如 ：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业，等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工， 一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。
实际施工人相关诉权探析
依据法律及相关司法解释规定及精神，实际施工人关于工程款等实体权利指向的对象为与其有合同关系的转包人、违法分包人、挂靠人等，以及与其无合同关系的发包人（建设单位）。
至于其他的转包人、违法分包人，《解释（一）》《解释（二）》虽将其纳入诉讼主体范畴（第三人），依据《解释（二）》第24条之规定，主要作用在于查明发包人欠付工程款数额。实际施工人径行以与其无合同关系的转包人、违法分包人为被告主张权利的，应当驳回起诉。为查清案件事实需要， 人民法院将与实际施工人无合同关系的转包人及违法分包人列为第三人的，实际施工人请求与其 无合同关系的转包人及违法分包人承担付款责任的，人民法院不予支持。但发包人已将全部工程 款支付给上述转包人及违法发包人的除外。
两个以上的实际施工人同时以违法分包人和发包人为被告的诉讼能否合并审理？
我们认为， 应当根据不同情形分别处理。例如，A作为发包人将工程发包给B施工，B又将工程转包给C，C随后将部分工程违法分包给D和E施工，E随后又将部分工程违法分包给F和G施工。
如F和G组成非法人合伙对某一不可分标段施工，其属于必要共同诉讼，在F或G单独起诉时，人民法院应当将G或F追加为必要共同诉讼原告 ；
如F和G从E处各自承包一栋楼单独施工，虽主体、标 的物、工程款、已付款等并不相同，但因诉讼标的属于同一种类，属于普通共同诉讼，经当事人同意的，人民法院可以合并审理 ；
在D以C和A为被告，F以E和A 为被告分别起诉时，虽标的物属于同一种类，但因D和 C、F和E为不同的诉讼主体，尽管此时A也作为共同被告，但考虑A作为发包人仅在欠付工程款范围内承担给付责任，此类案件一般不进行合并审理。
挂靠时相关条款适用探析
存在挂靠情形时，能否适用《解释（二）》第24条、第 25条规定？
我们认为，挂靠一般分为两种：一种情况下发包人与挂靠人有工程施工的合意，但因挂靠人没有资质，故借用他人资质、名义签订合同并施工 ；另一种情况是挂靠人与被挂靠人约定由挂靠人借用被挂靠人名义及资质承揽工程和施工，发包人在签订合同时不知道有挂靠情形的存在。
对前一情形，因发包人与挂靠人有工程施工合意并有施工事实，且因挂靠导致挂靠人与被挂靠人之间的内部承包合同无效，故挂靠人自得向发包人主张欠付工程款；对于后一情形，因被挂靠人通常仅收取管理费，且发包人对工程由实际施工人施工并不知情，很难说其与实际施工人之间存在建立施工关系的合意，故在实际施工人是否有权以发包人为被告的问题上意见分歧较大，最后《解释（二）》对此没有规定。
挂靠人能否依据第25条规定提起代位权之诉？
关于代位权的性质，有观点认为，代位权法理上属于债的保全，它不是请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权，属于法定债权。它要求债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权具有合法性和确定性。我们认为，第25条规定的代位权有个前提，即实际施工人与被挂靠单位有建设工程施工合同关系，无论是以内部承包或普通承包等名义出现。在被挂靠单位与发包人结算但怠于行使债权时，挂靠人能否提起代位权之诉？我们认为挂靠人在工程竣工验收合格时即可主张，考虑建设工程领域实际，对挂靠人与被挂靠单位是否结算可不作要求 ；此外，鉴于挂靠本身的违法性，对其债权的合法性可适当弱化。
实际施工人突破合同相对性相关问题探析
合同相对性为合同法的基本原理。在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人与发包人多无直接的合同关系，基于保护农民工工资等基本生存权益的考量，《解释（一）》突破合同相对性， 第26条第二款规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，《解释（二）》第24 条沿袭该规定。
需要注意，实际施工人以发包人为被告不能随意扩大，也并非无条件的，其前提是承包人应结算而未结算或不就工程结算主张权利，造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。何谓不以发包人为被告就无法保障其权利实现？主要情形有 ：合同相对方下落不明，资信状况严重恶化缺乏支付能力，以及怠于行使到期债权等。在实际施工人无证据证明上述情形存在径行 以发包人为被告提起诉讼的，应当驳回其诉讼请求。实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其发包人（合同相对方）主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，……而不是向发包人（业主）主张权利。
关于欠付工程款数额的举证责任。从民诉法规定及基本精神来看，对于发包人欠付工程款的数额，一般应当由实际施工人举证证明，但考虑建设工程施工合同实际，因发包人与实际施工人无直接合同关系，发包人欠付总包人、违法分包人、转包人等的工程款数额多少，实际施工人无从知晓，也无法举证。相反，发包人对于向（总）承包人的已付款项是明知的， 由其承担欠付款的举证责任符合实际。对于发包人与总承包人、转包人等虚假结算，损害实际施工人合法权益，应当如何处理？实际施工人有证据证明发包人尚未结算或虚假结算的，发包人应在未结算及虚假结算范围内向实际施工人承担清偿责任，但以实际施工人主张债权为限。
实际施工人以发包人为被告前提探析
实际施工人以发包人为被告主张权利的，是否以与转包人或违法分包人已进行结算为前提？《解释（二）》未予明确。根据法律及司法解释的精神，无论实际施工人依据第24条向发包人主张欠付工程款责任，还是依据第 25条向发包人行使代位权，均不以实际施工人与转包人或违法分包人已进行结算为前提。
理由是，实践中，在工程竣工验收前，转包人或违法分包人拖延给付工程进度款现象屡见不鲜 ；在工程竣工验收合格后，转包人或违法分包人拖延或者拒绝与实际施工人结算的情形层出不穷。如以实际施工人的结算为前提方可主张权利，在转包人或违法分包人拖延结算或拒绝结算时，《解释（一）》《解释（二）》关于加强实际施工人所代表的农民工权利保护的目的将被弱化。实际施工人以发包人为被告主张权利的前提与承包人向发包人主张权利的前提并无不同，即转包人或违法分包人给付工程款条件成就时，主要情形有 ：工程竣工验收合格 ；合同约定的付（进度）款条件成就 ；因发包人原因导致工程停工且未达成复工协议，等等。实际施工 人以承包人和发包人为被告起诉后，如承包人以实际施工人为被告提起反诉，主张其在施工过程 中或其后垫付部分人工工资或材料款的，可与本案一并审理；如果承包人以发包人为被告要求结算， 或发包人起诉承包人要求承担违约责任或返还超付工程款的，亦可与本案一并审理。
《解释（二）》第24条和第25条关系辨析
我们认为，实际施工人依据第25条提起代位权诉讼以后，被人民法院驳回诉讼请求的，一般来说，其可得依据第24条规定以发包人为被告主张欠付工程款，理由是代位权诉讼主要是基于转包人或违法分包人怠于行使到期债权，亦即该诉不涉及到实际施工人实体权利的认定 ；但如果在代位权诉讼中，人民法院查明发包人并不欠付工程款、实际施工人主张债权并不存在等实体上不能支持实际施工人诉求的，实际施工人再依据第24条规定起诉发包人，因诉讼主体不同，并不违民事诉讼“一事不再理”的原则。在实际施工人依据第24条规定提起诉讼被人民法院驳回诉讼请求的，因第24条规定已经涉及到实体权利的认定和处理，实际施工人再以第25条规定为由提起代位权诉讼的，人民法院应当不予受理 ；已经受理的，应当驳回起诉。
第24条和第25条的区别还有：
第一，提起代位权诉讼的条件比较苛刻，但实际施工人可代承包人之位主张优先受偿权；而依据第24条提起诉讼条件相对简单，但实际施工人无权主张优先受偿权。
第二，提起代位权诉讼，发包人与总包人或分包人等应当已经结算且债权债务关系明晰；而在依据第24条提起的诉讼当中不以发包人结算为前提，实际施工人只要证明工程已经竣工验收 合格或因发包人原因导致工程停建的即可。等等。
完