广告发布者发布虚假宣传、商业诋毁内容的广告构成不正当竞争
裁判要旨
从涉案广告的标题和内容来看，涉案广告具有明确的针对性，广告中的众多词语和观点陈述具有明显的诋毁性质，同时也存在大量虚假宣传的内容。湖北日报传媒集团在刊发争议广告时未能尽到合理审慎的注意和审查义务，并且通过发布争议广告，客观上帮助广药集团提升了企业形象，争取了交易机会，同时破坏了加多宝公司的企业形象和竞争优势，其行为在性质上属于帮助他人实施不正当竞争的行为，应受我国反不正当竞争法的规制。
案情简介
一、湖北日报传媒集团系从事新闻传播的事业单位法人。2013年1月1日，其下属《楚天都市报》广告部与楚汉之翼公司签订《品牌药品广告代理协议》，约定由楚汉之翼公司代理《楚天都市报》上品牌药品行业的广告业务。2013年6月7日，广州市医药海马广告有限公司受广州王老吉大健康产业有限公司委托，转托楚汉之翼公司在《楚天都市报》上发布内容为“解密王老吉之争”的广告。同日，楚汉之翼公司向《楚天都市报》广告部下达广告订单，订单记载广告主名称为“广药”。
2013年6月8日，《楚天都市报》A07版刊登了题为“解密王老吉之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”的整版广告。该广告由标题、配图和正文三部分组成，其中标题“解密王老吉之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”、“广州市检察院：继续追捕加多宝老板”、“广州市国资委：广药是唯一合法传承实体广州市公证处：广药拥有王老吉独家秘方”分三行排列，位于广告正上方，使用的字体醒目突出。标题下方配有广州市人民政府新闻办公室新闻发布会现场图片、1928年王老吉商号注册执照和1936年注册的“王老吉公孙父子图”商标影印件图片。图片下方为广告正文，全文共5000余字，分七大部分，各部分标题依次为“国有资产严重流失陈鸿道行贿导致‘史上最廉价商标租赁’”、“为何没能和解？加多宝董事长潜逃无法对话，广药只能诉诸于法律”、“为何不能良性竞争？不断制造流血冲突进行市场暴利营销”、“外资身份扮民企打悲情牌进行舆论暴力”、“为何官司一打再打？加多宝‘三诈’欺骗消费者广药只能维权”、“10份公证权威证明王老吉一脉相传广药独家拥有秘方广州市国资委：广药集团是王老吉唯一合法传承实体”、“王老吉开创凉茶行业多个第一没有王老吉就没有凉茶产业的今天”。
加多宝公司指控争议广告中有十六处内容构成虚假宣传，具体包括：标题“广州市国资委：广药是唯一合法传承实体广州市公证处：广药拥有王老吉独家秘方”；正文部分“广药集团正式收回红罐王老吉生产经营权之后……为何两家不能和解？为何不能良性竞争？为何官司没完没了？……这些问题得以首次解密：王老吉之争的所有根源皆源于英资企业加多宝董事长陈鸿道的行贿畏罪潜逃”、“王老吉属于国有资产，由广药集团拥有，广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益”、“国有资产严重流失陈鸿道行贿导致‘史上最廉价商标租赁’”、“广州王老吉继承了王老吉的祖业和秘方，也就是今天广州王老吉药业的前身。广州王老吉在民国时期，注册了王老吉商号、商标、王老吉公孙父子图商标等一系列无形资产”、“1956年按照公私合营政策，国家以赎买方式从王老吉第四代传人手中承接了广州王老吉商标、秘方、工艺、员工等所有生产资料……至此广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益……将红罐和红瓶王老吉的生产经营权授予鸿道集团”、“借用王老吉这个凉茶行业的百年老字号……”、“按照国际惯例，商标使用费以销售额的5%收取，而鸿道所付的只占0.03%，低于国际惯例100余倍，被媒体称为‘史上最廉价商标租赁’，严重的国有资产流失！”、“严重偏低的‘王老吉’商标使用费将造成国有资产的巨额流失，一直寻求各种方式予以纠正”、“2010年11月，权威评估‘王老吉’品牌价值高达1080亿元，成为中国知名品牌”、“在长达380天的仲裁阶段，仲裁贸易委员会曾于2012年3月14日协调双方和解，广药方面8名成员到场，但是对方却临时单方面放弃。‘在和解之路上，我们进行了多次努力，但都没成功。甚至在收回王老吉商标授权之后，我们仍多次在公开场合表达合作的意愿，但并没有得到对方的响应。这与潜逃海外的陈鸿道的缺位关系密切。正是陈鸿道一步步激化了王老吉之争。’倪依东说”、“王老吉则一直在广州相承继承了凉茶始祖王泽邦的祖业。目前，广州市公证处已经从王泽邦家族的谱系传承、王老吉秘方、工艺、王老吉第四代后人的档案等各方面进行了公证。10份公证权威证明了王老吉从王老吉凉茶祖铺到广州王老吉之间一脉相传，广州王老吉拥有王老吉凉茶独家秘方。对此广州市国资委也在会上表示，王老吉商标等资产属于国有资产，王老吉一脉传承发展至今。广药集团是王老吉唯一合法传承实体，拥有和王老吉相关的所有权益”、“王老吉开创凉茶行业多个第一”、“创造性地开发出中国最早的盒装和罐装凉茶饮料”。
除上述虚假宣传指控外，加多宝公司还指控争议广告中有十七处内容构成商业诋毁，具体包括：标题“解密‘王老吉之争’英资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”、“广州市检察院：继续追捕加多宝老板”；正文部分“……这些问题得以首次解密：王老吉之争的所有根源皆源于英资企业加多宝董事长陈鸿道的行贿畏罪潜逃”、“为何没能和解？加多宝董事长潜逃无法对话，广药只能诉诸于法律”、“而这段时间，陈鸿道虽然在海外，但仍通过各种人脉和途径，表达想要将王老吉商标占为己有的目的”、“在长达380天的仲裁阶段，仲裁贸易委员会曾于2012年3月14日协调双方和解，广药方面8名成员到场，但是对方却临时单方面放弃。‘在和解之路上，我们进行了多次努力，但都没成功。甚至在收回王老吉商标授权之后，我们仍多次在公开场合表达合作的意愿，但并没有得到对方的响应。这与潜逃海外的陈鸿道的缺位关系密切。正是陈鸿道一步步激化了王老吉之争。’倪依东说”、“为何不能良性竞争？不断制造流血冲突进行市场暴力营销”、“妄图给司法施压，将商业纠纷演变成社会事件”、“外资身份扮民企打悲情牌进行舆论暴力”、“加多宝一直充当影帝，扮演‘民企弱势者’的角色，试图故意制造国企与民企的对立来骗取消费者同情，绑架民意，大打‘悲情牌’”、“加多宝是在英属维京群岛注册的外资企业，是香港鸿道集团全资子公司，企业性质为外资”、“利用时下社会对国企舆论，使用黑公关等手段，不断攻击广药集团和公有制经济，博取民众同情……故意挑起各种经济体制之间的矛盾”、“为何官司一打再打？加多宝“三诈”欺骗消费者广药只能维权”、“在广药胜诉收回王老吉商标后，加多宝又挑起红罐装潢案、虚假广告宣传……加多宝一次又一次的谎言欺骗消费者，碰触了法律底线，广药开始了一次又一次艰难的维权”、“一诈：巨资红罐更名广告欺骗消费者”、“……加多宝在全国铺天盖地的进行‘王老吉改名为加多宝’”、“二诈：‘10罐凉茶7罐加多宝’涉嫌虚假宣传”、“三诈：炮制王健仪‘独家授权说’忽悠消费者”、“而王健仪本人也是使用诈骗手段的惯犯，媒体公开报道显示，1997年至2003年3月28日期间，王健仪7次诈骗贷款。2008年11月17日，该案在香港区域法院审判，王健仪被裁定7项伪造账目罪名成立。2008年12月9日，香港法院判处王健仪履行社会服务240小时并罚款17.5万港元。”
上述争议广告除在《楚天都市报》刊载外，同期还在《广州日报》、《信息时报》、《扬子晚报》等媒体上进行了内容基本相同的刊载。案外人广州王老吉大健康产业有限公司2013年5月30日出具《免责声明》称，该公司在2013年5月31日、6月3日至6月10日在各媒体刊登的相关广告中涉及到的所有内容乃基于客观事实，不存在歪曲事实的情况；若因此产生的法律纠纷，所有责任由其承担。双方当事人在庭审前均认可广药集团为争议广告的实际发布者，系争议广告的广告主。
二审法院观点
一、加多宝公司指控涉案广告构成虚假宣传的内容概括为“王老吉品牌传承和王老吉凉茶配方归属”、“王老吉凉茶市场销售地位”及“加多宝董事长陈鸿道行贿潜逃与双方争端的关系”三个方面，双方当事人均予以认可。二审法院认为，广药集团发布该内容构成虚假宣传。争议广告多次、反复强调了广药集团在王老吉品牌历史传承上的唯一性和配方上的独家正宗性。但依据查明的事实，王老吉凉茶品牌和配方经过多年的发展，形成大陆和香港两个分支，广药集团并不拥有大陆地区以外的王老吉品牌。2013年5月29日的新闻发布会上，广州市国资委有关负责人也只称“广药集团是王老吉在国内的唯一合法传承实体”，广药集团在涉案广告中称其为王老吉唯一传承实体与客观事实不符。广药集团认为其与加多宝公司的市场竞争行为和纠纷发生在中国内陆，涉案声明也发布在内陆，能够将声明中“唯一合法传承实体”理解为“中国内陆唯一合法传承实体”的上诉理由不能成立。关于凉茶配方，首先，广州市公证处仅是就王老吉凉茶历史传承过程中的相关资料档案进行公证，并未作出广药集团拥有王老吉独家秘方的判断；其次，依据王健仪1993年和2012年在律师行出具的授权声明，加多宝公司在使用王老吉商标期间生产凉茶时的配方，和王老吉商标被收归广药集团后生产加多宝凉茶的配方均来源于王健仪。广药集团也认可加多宝公司生产的凉茶与其生产的凉茶配料相同、配方不同，广药集团宣称其拥有王老吉独家正宗凉茶秘方也与事实不符。对于一种具有悠久历史文化传承、脱胎于传统中药药剂的饮料产品，历史传承、配方来源均是消费者考量的重要因素。广药集团以国家机关、公证处的名义进行不实宣传，增加了消费者产生误解的可能性，广药集团的行为构成我国反不正当竞争法规制的虚假宣传。
二、一审将加多宝公司指控涉案广告构成商业诋毁的内容划分为：“关于陈鸿道行贿潜逃的事实及评述”、“对加多宝营销模式的评述”、“对加多宝广告宣传的评述”以及“加多宝企业性质及案外人王健仪行为”等四个部分，双方当事人均予以认可。一审法院认定前三个方面的内容构成商业诋毁。二审法院认为，广药集团发布前三个方面内容的行为构成商业诋毁。涉案广告标题“解密‘王老吉’之争外资企业加多宝老板行贿潜逃是根源”，正文开篇部分“为何两家不能和解为何不能良性竞争为何官司没完没了”的疑问，以及“王老吉之争的所有根源皆源于英资企业加多宝董事长陈鸿道的行贿畏罪潜逃”的回答等内容，将陈鸿道行贿潜逃的事实与“王老吉之争”联系起来，并定性为根本原因，明显具有损害包括加多宝公司在内的加多宝企业商誉的故意，使公众在认知和评价加多宝公司时造成负面影响，构成商业诋毁。并且，广药集团在涉案广告中连续使用“暴力营销”、“舆论暴力”、“绑架民意”、“黑公关”、“一诈、二诈、三诈”等明显具有贬义色彩或讽刺意味的措辞描述加多宝企业，会使相关公众对包括加多宝公司在内的加多宝企业产生负面印象，也构成商业诋毁。广药集团虽主张其上述广告内容都有依据的背景事实，但从其所举证据反映的背景事实不能推导出陈鸿道行贿潜逃是双方纠纷的根源，也不能得出加多宝公司存在暴力营销、欺诈消费者、绑架民意等结论。广药集团大量使用具有诋毁色彩的词语对竞争对手进行评价，超出了正常的商业宣传所允许的范畴，构成商业诋毁。
三、湖北日报传媒集团作为广告发布者，其在本案中的行为应否受我国反不正当竞争法规制的问题。二审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国反不正当竞争法的立法要旨在于通过规制经营者的不正当竞争行为以维护正常的市场秩序。从规制现实中形式各样的不正当竞争行为以实现立法目的的角度考虑，不应将反不正当竞争法调整的竞争关系局限于同业者之间的竞争关系。并且，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。对于行为人帮助他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及帮助他人破坏经营者的竞争优势所产生的竞争关系，也应纳入反不正当竞争法的规制范畴。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”；第二款规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，上述法律规定进一步明确了广告发布者的行为也应受我国反不正当竞争法的规制。本案中，从涉案广告的标题和内容来看，涉案广告具有明确的针对性，广告中的众多词语和观点陈述具有明显的诋毁性质。湖北日报传媒集团在刊发争议广告时未能尽到合理审慎的注意和审查义务，并且通过发布争议广告，客观上帮助广药集团提升了企业形象，争取了交易机会，同时破坏了加多宝公司的企业形象和竞争优势，其行为在性质上属于帮助他人实施不正当竞争的行为，应受我国反不正当竞争法的规制。
实务经验总结
通常来说，构成反不正当竞争的前提是双方存在竞争关系，但是实践中对此范围有所扩大，帮助实施不正当竞争行为的主体也被纳入此范围中，例如：虚假宣传、商业诋毁很多情况下都是通过广告的形式发布，因广告发布者在给他人发布广告时收取广告费，因此也属于反不正当竞争法中的经营者，从而应受反不正当竞争法的规制。
本案中二审法院认为广告的发布方也构成不正当竞争，理由是涉案广告标题和内容存在明显的虚假宣传、商业诋毁，但是湖北日本传媒集团在刊发涉案广告时未能尽到合理审慎的注意和审查义务，其发布广告的行为客观上帮助广药集团提升了企业形象，争取了交易机会，同时破坏了加多宝公司的企业形象和竞争优势，主观上存在过错，属于帮助他人实施不正当竞争行为，构成不正当竞争。
法律依据
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
2、《中华人民共和国广告法》
第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第二十七条 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
3、《中华人民共和国侵权责任法》
第九条 第一款教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
案件来源
广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、湖北日报传媒集团商业贿赂不正当竞争纠纷二审民事判决书 【湖北省高级人民法院（2016）鄂民终106号】