新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（十）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
工期顺延
第十条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
工期顺延的法律规范
建工纠纷三大焦点，质量、工期和价款。有关工期，2021年建工解释第八条规定了工期起算点，第九条规定了竣工日期，第十条的规范内容即为工期顺延。有关工期顺延的规范，包括如下。
1、民法典第七百九十八条：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。隐蔽工程是建筑物、构筑物在施工期间，将建筑材料或者构配件埋于物体之中后被覆盖外表看不见的实物。关于隐蔽工程，散见于《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工质量验收统一标准》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》、《关于完善质量保障体系提升建筑工程品质的指导意见》等。以房屋建设为例，隐蔽工程一般包括地基工程、给排水工程、电气管线工程、地板基层、护墙基层、门窗套基层、吊顶基层、强点线缆、网络综合布线线缆（例如网线、电话线等）。隐蔽工程的检查，一般的顺序是：首先，承包人对隐蔽工程自检，并确认是否符合覆盖条件；其次，承包人在共同检查前48小时书面通知监理或者发包人检查；再次，监理或者发包方按时到场并对隐蔽部分进行检查和书面确认；最后，如果隐蔽工程质量合格，监理人或者发包人在验收记录上签字并对隐蔽工程进行隐蔽和下一步施工，如果不合格，则承包人应在指定时间内修复并承担增加费用和延误的工期，直至合格。
2、民法典第八百零三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。按，发包人的主要义务是支付建设工程价款，但实践中发包人往往还承担其他的义务，例如提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等。这些义务可以分为三类，即法定义务（包括强制性规范的义务和任意性规范的义务）、约定义务以及附随义务。发包人的法定义务，按2017版《施工合同示范文本》为例，包括办理法律规定由其办理的许可、批准或备案。约定义务，包括提供施工现场、施工资料和施工条件，支付合同价款，组织竣工验收，现场管理等。附随义务主要是基于诚信原则而产生并促进主权利义务行使的义务，包括保密、通知、保护、协助等方面。建设工程施工合同中的附随义务，包括承包人提交竣工资料的义务，以及开发票义务，但这些附随义务的履行与否，一般不影响主权利义务关系的认定。
3、2017版《施工合同示范文本》中，关于发包人原因导致的工期延误和顺延的情形，主要见第7.5.1条的约定，即发包人未按合同提供图纸的、未提供开工条件的、提供的基准点和基准线等错误的、未按时同意下达开工通知的、未按约支付工程款的、监理未按约发出相关文件的。另外在其他条款中也约定了各种情形，包括：发包人未按合同约定提供图纸（1.6）；发包人拒不签收承包人信函（1.7.3）；发包人未能及时办理法律规定由其办理的许可批准或备案及协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件（2.1）；因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的（2.4）；因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示（4.3）；因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准（5.1.2）；监理人的检查和检验影响施工正常进行，经检查检验合格的（5.2.3）；监理人不能按时进行检查并且延期超过48小时，由此导致工期延误的（5.3.2）；因发包人或监理人要求对工程隐蔽部分重新检查，检查证明工程质量符合合同要求的（5.3.3）；因发包人原因造成工程不合格的（5.4.2）；发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的（7.3.2）；发包人提供的材料和工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况（8.3.1）；监理人对承包人的试验和检验结果有异议，或为査清承包人试验和检验成果的可靠性要求承包人重新试验和检验重新试验和检验，结果证明该项材料工程设备和工程符合合同要求的，由此导致工期延误的（9.3.3）；发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延，由此导致的工期延误（10.7.3）。
另，根据2017版《施工合同示范文本》，某些情况下，发包人虽然并无过错，但仍要承担工期延误的不利后果的，包括：因对施工现场发现的化石、文物采取保护措施而导致的工期延误（1.9）；承包人在遇到不利物质条件时，因采取合理措施而导致的工期延误（7.6）；发生异常恶劣的气候条件下，承包人因采取合理措施延误的工期由发包人承担（7.7）；基准日起后，因法律变化造成的工期延误（11.2）；因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期（17.2.3）。
工期顺延的常见情形
1、发包人迟延支付工程款。
关于发包人付款方式，按照《建设工程价款结算暂行办法》第三条，主要包括工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算三类。实践中还包括承包人垫资的情形。一般来讲，可能影响工期顺延的，主要是工程预付款和工程进度款两类。工程竣工价款结算是在竣工之后产生的付款义务，对于工期并无影响；承包人垫资的，就更无从以发包人迟延支付工程款为由主张工期顺延。
工程预付款，一般又称为预付备料款。在这种情况下，施工企业承包工程，一般实行包工包料，需要有一定数量的备料周转金，由建设单位在开工前拨给施工企业一定数额的预付备料款，构成施工企业为该承包工程储备和准备主要材料、结构件所需的流动资金。预付款还可以带有“动员费”的内容，以供组织人员、完成临时设施工程等准备工作之用；预付款相当于建设单位给施工企业的无息贷款。
工程进度款的计算，主要包括工程量计算和单价计算两种方式，工程进度款的结算由按月结算和分段结算两种，都是由承包人申报、发包人审核后支付。主要依据包括《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程价款结算暂行办法》等。需要注意的是，工程进度款也属于建设工程优先受偿权的范围之内。
发包人延迟支付预付款或者工程进度款的，是否会导致工期的顺延，还应结合具体案情进行分析。可以考察的角度有几个：第一，按合同约定，发包人延迟支付工程款多长时间后承包人可以顺延工期。如果有合同约定的，按照意思自治原则，应以合同约定为准。第二，即使存在发包人延迟付款的情形，也可能并不必然导致工期顺延，例如承包人有垫资的，或者双方就延迟付款后达成一致意见认为工期不应顺延的。第三，考虑履行顺序和过错相抵的问题，假如在延期付款发生之前就存在承包人原因导致的质量不合格、工程量不属实等问题，或者延期付款与承包人违约同时发生的，则应当考虑导致工期延长的原因力的问题，从而在发包人与承包人之间公平分配责任。
2、发包人变更设计。
设计变更是指项目自初步设计批准至通过竣工验收正式交付使用期间，对已批准的设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的修改、完善、优化等活动。有些重大设计变更需要取得规划、住建等审批机构批准。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。承包人认为变更不能执行的，应立即书面说明理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示对合同价格和工期的影响。设计变更大多会引起工期和合同价格变化。若发包人行使变更权导致工程量增加、工程修改、返工、停工或窝工的，应由发包人承担费用，若实际影响工期的，发包人还应顺延工期。
2017版《施工合同示范文本》第10.3.3条（变更执行）、第10.4条（变更估价）、第10.6条（变更引起的工期调整）中对设计变更产生的义务和责任做了约定。另外，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对变更原因和引起的法律后果应协商解决；确有必要变更而对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时/变更之时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
3、发包人未提供图纸等施工资料。
一般情况下，提供施工图纸是发包人的合同义务，发包人应对图纸的真实性、合法性负责。如果发包人没有按照约定提供施工图纸，则承包人可以向发包人主张顺延工期，或者主张违约责任。如果未提供图纸符合民法典第五百六十三条规定的情形的，承包人还可以主张解除合同，并要求发包人按民法典第五百六十六条规定承担不利的法律后果。
实践中，发包人未按照合同约定提供图纸的情形主要包括：（1）发包人提供的招标图纸与承包人提供的施工图纸不一致；（2）发包人未按合同约定期限向承包人提供施工图纸；（3）发包人提供的图纸存在错误导致承包人无法施工或暂停施工；（4）发包人要求变更图纸内容导致承包人暂停施工或返工；（5）发包人的提供的图纸未经审图机构审查。
4、工程量增加。
实践中，工程量增加的具体情形主要有：
（1）模拟工程量清单下的增加。模拟工程量清单，一般是指没有图纸时，甚至建设项目没有立项、方案设计没有获得审批、未取得建设工程规划许可证的情况下，发包方编制的用于承包商报价的工程量清单，双方依据此模拟工程量清单签订施工合同。这其实是将应该由发包人承担的工程量清单准确性的风险转移给了承包人。因为没有施工图纸，所以合同价款以及工程量清单中量是估算的；也因为没有图纸的原因，发包人最终确认的施工图，其工程量清单与模拟工程量清单可能差距甚大。
（2）在其他单位遗留工程基础上继续施工。正常情况下，承包人应当根据其施工合同约定的承包范围进行施工，某些特殊情况下承包人会接手或继续完成其他承包人施工范围内未完工的工程。这时往往会存在的问题是，对于其他施工单位因亏损而放弃的项目，即使承包人后续接手并完成全部施工内容，在多数情况下发包人仍希望承包人执行原合同单价和工期；另外，关于其他单位遗留工程的质量问题，究竟应该归咎于原施工单位，还是现承包人，常常会发生争议。
（3）措施费包干下的工程量增加。根据建设工程费用组成，措施费分为单价措施费和总价措施费，当前建筑市场，有措施费包干的习惯性合同约定，包干的措施费有可能是总价措施费，也有全部措施费包干的。增加工程量必然导致措施费增加，若是在增加工程量施工之前双方没有就措施费计取事宜达成一致，依据合同中关于措施费包干的约定，发包人很可能不同意就增加的工程量计算措施费。
（4）合同约定的承包范围外的工程施工。例如本项目新增加的工程，如临时增加的坡道，原设计图纸中没有自行车坡道，后因设计调整予以增加；再如业主要求承包人进行项目之外的工程施工，如其他承包人已施工但未完成的扫尾工程。一般情况下，这些新增工程，承包人都应在取得发包人明确的书面指令之后再施工，以避免争议和纠纷。
无论哪种情况产生的工程量增加，以及相应的工期的顺延，承包人都应确保在取得发包人明确的书面指示后再行施工，因为发包人才是工程项目的所有人，因此只有发包人有指示变更的权利；设计单位的设计变更也应由发包人签发给承包商，承包商更加没有变更权，只有变更建议权。如果未取得书面指示就施工的，有可能将来产生争议并承担不利的后果。
5、质量鉴定。
建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
一般的工程质量鉴定的程序包括：（1）受理审查：根据委托人的具体鉴定要求，鉴定机构在规定的数个工作日内确定是否受理；（2）确定委托：鉴定机构确定受理后，由委托单位与鉴定机构签订委托合同或者委托书；（3）成立鉴定专家组：鉴定机构选派鉴定人员组成鉴定专家组；（4）制定计划：专家组制定鉴定工作计划，明确鉴定内容和范围，提出工程质量检测方案；（5）实地调查：鉴定机构组织鉴定人员实地查勘工程质量情况，审阅相关工程技术资料档案，听取有关方面情况介绍，收集相关资料；（6）工程实体检测：需要对工程实体进行检测的，按检测方案，由具有相应资质的检测机构对工程实体进行检测，出具检测报告；（7）论证鉴定结果：依据工程实物质量查勘情况和检测报告数据，计算分析、研究论证工程质量鉴定结果，并出具工程质量鉴定文件；（8）签发鉴定文件：通知委托方工程质量鉴定结果，正式签发工程质量鉴定文件。
关于鉴定期间对工期顺延的影响，有两个问题值得注意。第一，2021年新建工解释一第十一条规定的“鉴定期间”，究竟如何认定？一般情况下，申请鉴定之日，工程一般是停工状态，则鉴定机构从收到鉴定申请，到决定受理，可能有数日的时间差，这个时间是否应计入工期顺延期间？这是鉴定期间起算点的问题。另，假设从申请鉴定到鉴定意见出台用了100天，那么这100天是否都应计入工期顺延？有意见认为，本案鉴定期间，鉴定机构同时要有其他的业务一并进行，所以上述100天，其实是多个业务整体统筹安排协调后的时间，如果全部认定为工期顺延期间，对发包人不利。但如何判断鉴定机构对于本案鉴定事项所花费的实际时间？这个是很难举证的。
6、其他情形
影响工期的其他情形，包括不可抗力、情势变更、不利条件和法律及政策的变更。不可抗力见民法典第一百八十条，主要包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。情势变更见民法典第五百三十三条。需要注意的是，发生不可抗力情形的，当事人无须履行合同义务且不承担民事责任，该权利的享有，以及责任的豁免，均是法定的，理论上是不以法院裁判作为要件的。但是情势变更下，当事人并不当然享有该权利，只能以诉讼或申请仲裁的方式，请求法院解除合同。
不利条件包括不利的地质条件和不利天气，前者例如土质过硬，或者施工现场发现的化石、文物必须采取保护措施；后者例如暴雨、高温、严寒等不适合施工的天气导致停工及工期顺延的情形。法律政策的变更，即在施工中发生了签订合同时尚不存在的强制性规范，如果该规范对于对于工人劳动时间、工程质量等有了新要求，为了适应该要求而必须进行的整改，那么这种整改时间也应计入工期顺延。
实践中工期顺延常见争点
1、证明责任。
按民事诉讼法、民诉法解释的规定，民事诉讼的证明标准为高度盖然性，证明责任则区分为结果意义上的证明责任（客观证明责任）和行为意义上的证明责任（主观证明责任）。具体到工期顺延相关的诉争中，例如发包人要求承包人支付工期延误违约金或损害赔偿，证明责任的分配，一般按照如下规则：
（1）发包人须证明有工期延误的事实存在。即存在实际工期长于约定工期/合理工期/鉴定工期的事实。
（2）承包人承担的证明责任为，工期延误的事实不存在，或者虽然存在工期延误但己方不应承担责任。按，工期延误属于违约，违约责任为严格责任，只要有违约事实即可，不需要证明过错。但责任的承担仍需要考虑过错、因果关系和违法阻却事由。承包人可以证明的事实，包括前述的合理的工期延误原因（发包人迟延付款、发包人变更设计、发包人未提供图纸等施工资料、工程量增加、质量鉴定、不可抗力、情势变更、不利条件、法律政策的变化等）、原因与工期延误之间的因果关系、违法性和可归责性等。需要注意，有些情况下，承包人必须证明发包人存在过错；有些情况下则无需该要件。承包人的该种举证，有的是证明自己无责任，有的是要证明应减轻自己的责任。
（3）此时主观证明责任转移到发包人一方，发包人应根据承包人的证据，再行举证，反驳发包人所主张的事实。
（4）若双方未能就工期延误的天数、原因、因果关系和损害结果达成一致，可申请工期鉴定。
2、无签证时的处理。
工程签证一般由甲乙双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。工程签证可以理解为，建设工程合同的当事人在实际履行工程合同中，按照合同的约定对涉及工程的款项、工程量、工程期限、赔偿损失等达成的意思表示一致的协议，该协议从法律意义上讲是原工程合同的补充合同。
工程签证常见的有：
（1）设计修改变更通知单，由原设计单位出具的针对原设计所进行的修改和变更。
（2）联系单。施工合同主体都可以使用，作为工程参与各方联系工作事宜使用，其较其他指令形式缓和，易于被对方接受。常见的有设计联系单、工程联系单两种。
（3）现场经济签证。由承包方提出的，针对在施工过程中，现场出现的问题和与原施工内容、方法出入的，以及额外的零工或材料二次倒运等，经发包方（或监理）、设计单位同意后作为调价依据。
（4）技术核定单。凡在图纸会审时遗留或遗漏的问题以及新出现的问题，属于设计产生的，由设计单位以变更设计通知单的形式通知有关单位（发包方、承包方、监理单位）；属发包方原因产生的，由发包方通知设计单位出具工程变更通知单，并通知有关单位。在施工过程中，因施工条件、材料规格、品种和质量不能满足设计要求以及合理化建议等原因，需要进行施工图修改时，由承包方提出技术核定单。
（5）其他种类的协商文件，以书面为准并得到各方有权人员的签字盖章。如会议纪要、洽商记录、进度说明、现场施工日志等。
实践中常见的问题是，承包人在没有申请签证工期顺延时如何认定工期顺延的问题。如双方在建设工程施工合同中明确约定了“逾期索赔失权”的条款，如承包人没有在合同约定的期限内申请顺延工期并索赔的，则视为放弃索赔权利或者视为工期不顺延，应当按照当事人的约定处理。但如果承包人能够提出合理抗辩，或发包人在约定期限后同意工期顺延的，法院应当认定工期顺延。另，建设工程施工合同中常常约定，承包人顺延工期需要提出申请，并经发包人或监理人签证的方式进行确认。在发包人或监理人以各种理由拒绝签证确认的前提下，如果法院一概以工期顺延申请未获签证确认为由认定工期不顺延，显然对承包人有失公平。因此，只要承包人能够证明顺延工期的申请是在合同约定的期限内提出的，且顺延事由符合合同约定或者法定的，当然应支持承包人顺延工期的主张。
3、无效合同下的工期顺延及责任承担。
如果建设工程施工合同无效，则是否存在合法顺延工期的问题？如果工期延误无正当理由，发包人是否可以要求承包人赔偿？对此存在不同意见，包括几种：
（1）基于合同无效，认为延误工期的违约责任条款不能适用。司法实践中，有的法院以发包人无法举证证明延误工期造成的实际损失为由，不支持发包人依据施工合同主张工期延误违约金或损害赔偿的请求。
（2）参照合同约定的延误工期的违约责任条款确定因承包人逾期竣工给发包人造成的损失。这涉及对2021年新建工解释第六条和第二十四条的理解问题。
（3）将因承包人原因所造成的工期延误损失纳入合同无效的赔偿范围，以包括返还、折价补偿、过错损害赔偿的方式认定。即以民法典第一百五十七条规定的过错赔偿责任解决无效合同工期延误的责任承担。
（4）对合同中约定的工期、工期延误的事由及程序等进行评判，既要考虑双方在合同中的约定，又要兼顾公平原则，综合确定工期是否延误及责任的承担。
我们认为，在合同无效的前提下，约定之债灭失，法定之债仍然存续。合同约定的违约金或者损害赔偿条款固然无法使用，但也不能认为发包人一定不能向承包人追究，反之亦然。已经实际履行的无效建设工程施工合同参照合同约定折价补偿的前提，除建设工程质量合格外，尚应当满足在合理工期内完工这一条件。这里的争议焦点在于工期是否存在顺延或者延误的事实，以及存在该事实的情况下责任承担。对这些焦点的解决，完全可以参照合同约定，按本文前述的分析，从工期延误的事实、过错、损害结果、因果关系、违法性（违法阻却事由）等几个方面考察并判断责任的分配。在最后裁判结果上可能与合同有效下的约定相差不大，但其法律基础并非合同，而是民法原则、合同无效以及侵权责任的法律规范。