行政处罚法研究十二：三论“一事不再罚”——上位法优于下位法
上回说到：同一违法行为违反多个法律规范，首先根据《行政处罚法》第二十五条解决管辖问题，再由行政机关在本领域内适用罚款数额高的法律规范处罚。
那么，是不是直接比大小就行，哪个罚款数额大，就用哪个法律规范处罚？如果多个法律规范中，既有法律，又有行政法规、地方性法规、部门规章等，能这么比吗？
有一部法律叫《立法法》，效力仅次于宪法，有“准宪法”之称，它规制着法律法规规章的“生老病死”——制定、解释、适用、废止等，打个不太恰当的比喻，一法之下、万法之上。
《立法法》规定了法律适用三大原则——上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法，这三大原则凌驾于民法、行政法、刑法、商法、经济法等所有法律法规规章之上。
今天先谈第一个原则——上位法优于下位法，它是不同法律位阶之间法律规范的适用原则。根据《立法法》第八十七条至九十一条的规定，法律规范之间的效力等级大致是这样的：宪法>法律>行政法规>部门规章、地方性法规、地方政府规章，省级地方性法规>地市级地方性法规>地市级政府规章，省级地方性法规>省级政府规章>地市级政府规章，部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间效力同等。
也就是说，《行政处罚法》第二十九条规定的，如果同一个违法行为违反多个法律规范，在解决了管辖权之后，还要考虑上位法优于下位法的问题。
举个例子。《食品安全法实施条例》第七十四条规定：“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正；拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款”。
但是，这种情形也违反了《产品质量法》第二十六条第二款第三项——产品质量应当“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”之规定，属于不合格产品，根据上位法优于下位法的原则，应适用《产品质量法》第五十条处罚。
我相信，很多人看到这里会说：“简直胡说八道！食品能适用《产品质量法》吗？”“《食品安全法》是特别法！”“《食品安全法实施条例》是特别法！”
第一，《产品质量法》第二条规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”。《产品质量法》的调整对象保罗万象，只有三个例外：第一，没有经过加工制作的，比如初级农产品、原煤；第二，不是用于销售的，比如自用的；第三，建设工程。所以，除了初级食用农产品之外，食品都在《产品质量法》的调整范围。
第二，关于《产品质量法》和《食品安全法》的关系，我之前在《食品安全法研究一：酒精度不合格，同案不同罚？》一文中就论述过，不再赘述。简单说，它们不是一般法和特别法的关系，“对同一事项均有规定且互有抵触的，按照后法优于前法的原则，应当遵守《中华人民共和国食品安全法》”（详见《国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见》）。
第三，《食品安全法实施条例》不是《产品质量法》的特别法。因为《立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，也就是说，特殊法优于一般法的原则仅限于同一机关制定的法律规范，至少是同层级的。《食品安全法实施条例》是国务院制定的行政法规，《产品质量法》是全国人大常委会制定的法律，它们之间不是特别与一般的关系。
第四，有人会说，《食品安全法实施条例》是根据《食品安全法》制定的实施性法律规范，其效力来源于《食品安全法》，而根据新法优于旧法的原则，《食品安全法》优于《产品质量法》，所以《食品安全法实施条例》也优于《产品质量法》适用。
姑且不论其逻辑是否通洽，仅就《食品安全法》中并未对“食品符合食品安全标准但不符合企业标准”做规定而言，《食品安全法实施条例》第七十四条就缺乏上位法的支撑。
根据《行政处罚法》第十一条的规定，行政法规可以在三种情形下设定行政处罚：第一，尚未制定法律的，行政法规可以设定除人身自由以外的行政处罚；第二，已经制定法律的，行政法规可以在法律规定的违法行为、处罚种类和幅度内做出规定；第三，已经制定法律的，法律对违法行为未作处罚规定，行政法规可以补充设定行政处罚。
首先，《食品安全法实施条例》第七十四条不符合第一种情形，因为已经有了《食品安全法》。
第二，也不符合第二种情形，因为《食品安全法》第三十条规定“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用”，并不强制企业执行企业标准，更谈不上设定行政处罚。
第三，也不符合第三种情形。何为“对违法行为未作行政处罚规定”？黄海华在《新行政处罚法的若干制度发展》中做了解释：一是上位法对某一行为作了禁止性规定但未规定行政处罚，二是上位法明确了当事人的某项义务但未规定行政处罚，三是上位法对某违法行为规定了行政处罚但未对同类违法行为或者相关联主体规定行政处罚。以上三种情形，《食品安全法实施条例》第七十四条皆不符合。
最后，本文只是抛砖引玉式的探讨，也可能有词不达意的地方，欢迎拍砖。