【投稿】从融资租赁的属性来看融资租赁交易回购担保的性质之争 ——与徐同远先生商榷之
文 / 任立华
来源：零壹融资租赁研究中心
本月5日，华东政法大学法律学院讲师徐同远先生在高杉LEGAL发表了《融资租赁交易回购担保纠纷要点解析》（文章见公微下条）一文，笔者认真的拜读了全文，在给人启发并赞同部分观点的同时，认为有必要对徐同远先生的论点提出个人意见，以便对此问题有更为深入的探讨。
一、论述的逻辑体系
徐同远先生的分析建立在先行分析回购担保合同的性质，进而再判断其效力问题，
在论述中，切合实战的对实务界的不同意见逐个分析并得出个人意见，在此基础上得出效力评价结论，并对几个常见的实务问题做了分析。
从逻辑上似乎没有问题，但实际上笔者认为徐同远先生遗漏了一个最重要的前提，那就是对融资租赁回购担保所指向的融资租赁合同缺乏关注或更为深入的分析，从而导致所得出的结论未必全面。
笔者认为，论述回购担保的性质、效力以及法律适用，一定要三步走：
首先，需要吃透融资租赁的性质本身。因为这是回购担保所指向的基础法律关系，出租人在承租人出现履约风险后，要求回购人回购的恰恰是出租人对《融资租赁合同》和租赁物所享有的权利。
其次，需要搞清楚回购担保的运行机制。出租人与回购人之间进退在完成什么交接后实现风险回避或分解，在这其中回购的对价到底是什么？回购人的利益保障又通过什么得以实现？项庄舞剑意在沛公，回购担保四个字不重要，关键这样一个交易机制的设立本质是什么需要搞清楚。
最后，需要搞清楚在回购担保这个条款推出后容易引发司法诉争点。一个交易机制或法律文件的生命力在于当事人是否认可，如果矛盾频发交易受阻，这本身就说明它存在问题，需要提出改进意见，这是我们实务研究的价值所在。
二、融资租赁性质不能忽视融资融物属性，尤其是租赁物的属性。
不可否认，融资租赁的融资属性更被人看重。但是，如果融资租赁如果忽视融物的属性，那就基本上失去了这个行业存在的基础，将最终本末倒置。
大家不要忘记了，一旦丧失融资租赁的属性，那么以融资租赁为名开展的业务将不会受到法律和税务等方面的特殊规定。融资租赁的核心在于以融物的方式实现融资的功能，融资和融物两者缺一不可。这既表现为《企业会计准则第21号——租赁》的会计要求，更表现为法律要求，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称“融资租赁司法解释”）第一条第一款明确规定：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。”所以，诚泰融资租赁（上海）有限公司的姜志强在高杉LEGAL发表的《租赁物对融资租赁法律关系认定的影响》才会认为租赁物是构建融资租赁法律关系的基础，同时租赁物也是租金债权的担保。
据此，融资租赁合同项下的债权以及租赁物物权是论述回购担保时必须考虑的问题。
三、融资回购担保本质上是通过债权转让+所有权转让实现出租人对租金足额回收的担保。
回购担保的条款本质上是让回购人对承租人信用背书，而这主要基于融资租赁销售的引入，是相关行业为了推高销量快速占有市场给融资方提供的风险兜底承诺。同时，需要注意的是，回购只是一个中间环节，除了对出租人履行回购责任外，还涉及到回购责任承担后的追诉问题。所以，区别与银行按揭，融资租赁回购时，必须要考虑回购人受让融资租赁合同时，必须同时受让融资租赁合同项下的债权以及租赁物物权，否则必将影响到回购人通过融资物保全债权以及融资债权的完整性。
之所以这么讲，在于融资租赁合同的权利实现主要围绕租赁物的所有权提出诉请：要么解除合同，收回租赁物并主张损失（若有）；要么主张全部租金（含留购价），对价是承租人取得所有权。所以，出租人在让回购人回购的同时，要确保今后其向承租人主张上述权利时可以依法提出和全面受偿。
因此，这就决定了融资回购担保的法律性质为以债权转让+所有权转让达到担保的效果。
四、融资回购担保常见法律问题
（一）厂商租赁模式中对代理商回购担保责任的合同效力问题。
区别于第三方融资租赁，厂商租赁大都是制造商自己设立融资租赁公司，为其扩大销售提供授信支持，在交易设计中厂家和融资公司实际上属于利益共同体，而代理商则被和客户绑定在一起。所以，虽然厂家、融资公司会和代理商签署三方协议，但实际上这些协议最终的目的都是为了确保融资公司的资金安全，并实现代理商来承担所有的兜底责任。所以，对此类合同的效力是否一概视之为有效有待商榷。笔者认为要结合合同签订各方的签约目的和预期来判断是否符合同无效事由或是否属于格式合同无效事由。
（二）出租人的权利瑕疵担保义务
1、债权的有效性
回购担保有债权转让的内容，这就决定了它属于双务合同。因此，从合同对价理论和回购人事后追索保障的角度，也需要确保出租人在启动回购程序时，所要求转让的融资租赁合同在诉讼时效期内，这也是合同法确定的当事人止损义务的当然之意。
2、设备是否存在与交付问题
一般意义上，大家认为租赁物在融资租赁合同履行期间存在物权分立，其中使用权归承租人所有；所有权由出租人保留。同时，根据融资租赁合同的履行方向，决定了承租人或出租人取得租赁物完整物权的可能性。鉴于此，暂且不论实践中融资公司约定以一纸权属证明就完成交付的约定是否合法？但从租赁物的担保属性和对融资租赁关系的构建属性，也决定了出租人在要求回购时至少要确保租赁物并未灭失或丧失所有权。另外回购本身包含对租赁物的物权转移，依据《合同法》第135条，出租人负有向受让人交付出租物并转移标的物所有权的义务。所以，出租人应当负有向回购人确保租赁物具备可交付状态的义务，即使不履行交付义务至少也应承担回购人找回租赁物所发生的费用。
（三）回购价款
回购价款应当要区分租赁物是否已取回以及融资租赁合同是否解除。因为这涉及到出租人诉权选择问题，出租人不能在权利主张不清甚至双重获益的情况下，单方让回购人支付回购通知的金额，而不考虑回购人再追索时面临承租人抗辩的风险。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。其有权可主张的金额应当是第22条规定的“出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。” 所以，出租人在回购时是否取回租赁物以及合同是否解除，可以主张的金额是不同的。另外，回购价款应当以本金为限，对此《融资租赁实务精解与百案评析》一书中专家点评上海二中院的相关判例时提出了同样的观点，即“作为专业的商事主体，必须有基本的风险意识和判断能力，在经营活动中遭遇风险也是商业活动的基本内容。为此，最大程度防范和降低风险都可接受。但是，此种风险规避行为应当有限度，不能将全部风险都转移给其他合同当事人，而自己无需承担任何风险”。由于融资租赁业务的发生是代理商、制造商和融资租赁公司三方促成的结果，对于这个风险也应当共同分担，而不能仅仅让代理商一家承担，而不承担任何风险。
（四）回购的时效问题
回购担保的时效问题实际上涉及到两个层次：第一是回购债权的时效本身是否超过时效，如果融资租赁合同已经超过时效，却还让回购人回购本身就存在合同标的物瑕疵问题；第二是回购人担保责任的时效问题。对此，笔者同意徐同远先生的观点，有约定从约定，未约定的
可以参照《担保法》第26条第1款的规定，将回购担保期间确定为6个月。同时，这里必须要界定时效起算点，笔者认为应当从回购条件满足之日即开始起算，否则不能让回购人为出租人怠于行使权利造成的损失埋单。
（任立华，男，1983年生，山东大学法学硕士，民主建国会会员，宁夏兴业律师事务所副主任、高级合伙人律师、工程机械法律服务中心主任，银川市优秀律师，中阿博览会专家律师，中国路面机械网特邀专家、零壹租赁专栏作者、无讼阅读作者。微信号：497036995）
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【投稿】深度解析融资回购担保条款