民商事案件之诉讼要件与庭审表现
民商事案件之诉讼要件与庭审表现
诉讼是什么？有人说，诉讼是一场零和博弈，有人赢就会有人输，但所有人都想赢。青年律师如何才能驾轻就熟、致胜法庭、超越期待？需要刻意练习，需要向高手学习，需要长期实践。
文康培训学校第106期暨开庭集训营第二期邀请文康高级合伙人王英律师，带来一场关于诉讼的精妙艺术——《地产建工案件之诉讼要件与庭审表现》主题分享。
王英律师2007年入行，在文康深耕建工房地产行业近15年，处理了大量复杂疑难案件，对建工房地产领域的行业特征、商业模式、客户诉求有着深刻的洞察与理解，同时她也是一位经验丰富的开庭大拿，诉讼有策略、开庭有方法、成长有路径。本期课程中，王英律师把自己多年的执业经验总结、分享给青年律师和法律同行，希望带给大家一些理念和方法，以期在同行的路上形成更多的共鸣。
讲座现场
诉讼手段解决商业问题
很多青年律师都希望做诉讼，成为诉讼律师。那诉讼的目标是什么？大家立刻会在脑袋里闪现一个字“赢”—胜诉。赢了就是好案子，不问过程只看结果。我理解诉讼是一种手段，它只是客户解决商业问题的手段之一。所以，这个“赢”不是指胜诉，而是我们作为律师是否为客户解决商业问题提供了价值。
例如，客户找我们研判一个拖欠工程款的纠纷。在我们研判客户的商业目标、案件难度后，就需要判断主动发起诉讼是否是收回工程款的最佳方案或唯一方案。如果不是，那就要首先考虑设计非诉方案快速解决商业问题。所以，律师的价值不仅仅是诉讼，而是我们为客户实现商业目标提供解决方案并且去实现。诉讼只是解决商业问题的手段，是否使用、如何使用取决于这种方式对解决问题的价值贡献。
想做好一个诉讼律师，首先你要同步成为一名懂商业、懂行业的非诉律师。
诉讼策略助力目标实现
从客户角度讲，诉讼的目标不是赢，而是通过诉讼这种方式为客户解决商业问题、实现商业目标提供价值。从裁判者的角度讲，诉讼的首要目标是化解纠纷，所以裁判者倡导调解结案；次一级目标是定纷止争，衡量的标准是结案率和改判率；最终实现的目标是社会稳定和法治国家。在这个大的背景下，我们律师需要做的是同时实现客户目标和裁判者的目标，这才是一个好的成功的案子。如何实现，第一步就是诉讼策略的制定。
诉讼策略的制定有三个阶段，在我们的脑袋里，在我们的嘴巴里，在我们的文件里。
第一步，我们拿到一个案子，通过看材料、和客户沟通，根据我们的经验和研判，诉讼策略出现在脑袋里。这一步客户无法感知。
第二步，我们通过与客户面对面的会议，把我们的诉讼策略和方案介绍、汇报出来，通过可视化呈现我们的架构、逻辑、路径、素材。讲解能力体现主办律师的思维水平，可视化工具的运用体现的是团队的力量。第二阶段客户感受到主办律师的能力和团队的水准。
第三步，诉讼策略在我们的文件里。话过无痕，诉讼的开枪需要集体决策。决策的依据是什么？是诉讼策略报告。
诉讼策略的制定是非常费心力的事，并非一日之功。好的诉讼策略的制定不但引导了客户的预期，并且可以顺利实现客户预期。那么我们自然可以在签订委托代理合同的时候，约定一个基础律师费包住我们的成本及微利，再约定收取结果律师费的条件，从而实现我们的单案利润，这叫水到渠成。
诉讼准备决定庭审表现
做好诉讼策略，成功拿下案件的代理后，接下来是诉讼准备。诉讼准备决定了我们的庭审表现。
（一）原告的诉讼套路
如果我们代理的是原告，我把诉讼套路总结为三步：开方抓药——买菜做饭——鸣枪发炮。
1、开方抓药
根据客户介绍的背景情况和初步材料，向客户出具该种类型案件的摸底调查清单，按照合同签订、合同履行、纠纷产生的逻辑，列明需要客户落实的问题及收集的材料，再根据个案情况填充特殊问题。把单子开给客户先把药抓回来。
2、买菜做饭
在已有的诉讼策略框架下，将每个诉讼要件进行拆解细化，包括对原被告主体身份的核查、项目基本情况的核查、诉讼请求的设计、证明路径的安排、管辖法院的选择、保全与担保的筛选、诉讼风险的评估。菜买回来了，饭做得好不好就要看律师的水平了。
3、鸣枪发炮
了解当地法院的立案流程，制作立案文件，选择立案证据，完成立案。诉状是立案的核心文件，根据我们对诉讼要件的拆解直接完成诉状的制作。立案的证据标准是能够立得上案子，即诉状里的法律关系、原被告有证据证明，管辖正确。我们要将全部证据进行评估分级，提取出一级证据作为立案证据。
（二）被告的诉讼套路
如果我们代理的是被告，我把诉讼套路也总结为三步：全身体检——全面防控——重点打击。
1、全身体检
被告的诉讼套路与原告的诉讼套路本质上是一致的，不过是一个硬币的两面。根据材料研判，原被告主体是否适格，诉讼请求是否有依据，数额是否合理，是否为了管辖而拆分或叠加，证明路径是什么，有哪些漏洞和风险，管辖法院是否正确。诉前完成所有的分析和论证，从而形成反驳诉讼方案。
2、全面防控
被告的诉讼任务是反驳。反驳的第一个原则是从头到脚，不要遗漏打击点。民诉法解释108条规定，原告的证明责任是使待证事实达到高度盖然性的证明标准，被告的反驳证明责任是使待证事实达到真伪不明的证明标准。被告的打击点越多，原告的漏点越多，原告的修补责任就越大，越难以完成高度盖然性的证明标准。
3、重点打击
被告反驳的第二个原则是重点打击。重点打击在二审中比较常见，一审审完，焦点问题已经非常突出。很多案子，往往只有一个致胜的关键点。被告围绕关键点为裁判者提供事实依据、证据支撑、类案依据以及内心确信，往往会出其不意，实现诉讼逆转。
原告的诉讼套路和被告的诉讼套路都准备好之后，代理律师还要共同做一个工作：庭审模拟。模拟方式包括自己互博、团队讨论、模拟法庭。我们只有在开庭前通过适当的方式清晰再现庭审现场，模拟庭审流程，才会对庭审的焦点、案件的难度有深入的分析和准备。我们只有经受了自己和团队的考验，才有能力代表团队到庭出战。
庭审表现需要千锤百炼
剧本已经写好，庭审时的表现80%是剧本里的，剩下20%靠的是经验，靠的是上百个案子历练后的临场发挥。
（一）材料的熟悉程度决定庭审的反应速度。
我们一个民间借贷转诉不当得利的案子，民间借贷一审开庭七次。不当得利案件中，对方主张一笔款项的来源。我立刻反应这个问题对方在民间借贷案件中作出三次不同陈述，迅速在案卷中找到，然后向法庭陈述对方迄今为止已经有过四次不同陈述，具体分别是什么，在案卷的第几页。我们要给对方的就是这样有依据的打击，而不是简单反复地陈述自己苍白的观点。
（二）答辩时看着法官的眼睛。
有的一年级律师答辩时没有工作底稿，直接张口现说，认为自己了然于胸，实际上却词不达意，缺少逻辑。然后自己就需要升级，把想说的写下来，写的过程中，就会确定我们是要口头答辩还是提交书面答辩状。无论我们选择哪一种方式，都要将自己的思考有逻辑地写出来，然后再去表达。
再晋级，把书面答辩状讲出来，而不是念稿子。什么是讲？就是从书面表达再到口头表达的过程。庭审就是表达、交流、说服的过程。口头表达更容易激发大家交流的欲望，和法官交流，和对手交流，在交流中最终说服法官认可我们的观点。
（三）证据拼的不是数量，拼的是质量。
开庭就像打牌，不能打明牌，一次性把自己的证据和盘托出，那就是打明牌。打牌就是根据敌人的火力逐步释放。根据对方的庭审反应，我们将准备的二级、三级证据适时提交反驳。最后，让对方落入一个出牌即被打，出牌即被打倒的状态。所以，证据拼的不是数量，拼的是质量，先要抓出一手好牌。好牌是否会打烂，取决于诉讼策略的安排，让每张牌发挥最大的价值，否则自己抓了大小王一样会被对方打个稀烂。
（四）解剖三性进行有力的质证。
质证要围绕证据的三性展开，并且要针对三性的内涵。
真实性包括形式的真实性和内容的真实性。形式的真实性，例如章是不是真；内容的真实性，章是真的，但不是公司盖的，协议内容不是公司的意思表示。
合法性包括形式的合法性和来源的合法性。形式的合法性，例如单位出具的证明材料，无材料出具人员的签字，马上提出证据形式不合法；来源的合法性，例如偷录的录音以及我方财务凭证对方获得，马上提出证据来源不合法。
关联性包括与证明事项的关联性和诉讼请求的关联性。这份证据是否能够直接证明待证事实，和其他证据结合能否证明对方的诉讼请求。所有的质证要有针对性并且具有说服力。
（五）证人询问讲究策略方法。
人证是最直接的证据，也是最不可信的证据，更是容易击垮的证据。
用最简单的办法击垮。例如，出具单位证明材料的人员出庭，证明材料所写情况属实。通过对证人年龄的询问，立刻判断出材料中的事发时间证人在上大学，因此他不可能是事件的亲临者。然后再询问材料的内容证人是如何核查确保其真实的。证人难以回答。
如果无法击垮，就让他自相矛盾。例如，对方申请的证人同意对方说的。我问他，他也同意我说的。这种情况下，把矛盾点用最简短的语言问出来，让他再次陈述，锁定答案。即使这个答案法庭因为证人前后矛盾的陈述无法采用，但最低的目标是让证人的整个证言自相矛盾，无法作为定案依据。
（六）要清楚回答法庭询问的内容。
不要绕。绕表示你没有明白法庭提问的用意及对案件的影响，或者表示你不知道询问的答案。除非你知道询问的答案和用意，你是故意要把法官绕晕。不知道，就直接回答庭后落实，不要绕。知道也不要绕，绕晕法官只是暂时的，还是说明庭审没有准备好。我们可以用更有效的方式给法官答案。
不要空。离题万里的高谈阔论，听着都对，但无任何实际意义。法官不会把你的高谈阔论作为定案依据写在判决里。所以，还是务实地回答。
不要避。如果一次庭审有三次面对法官的询问，你的回答是庭后落实，足以说明你的庭审准备没有完成。经过举证质证的环节，法官已经在内心里有了大致的确信，法官的询问通常是围绕焦点问题展开，并且是在为自己的内心确信寻找依据。所以，此时清楚而有力的回答是在帮助自己完成诉讼目标。
（七）辩论要高度概括直指要害。
庭审时间有限，法庭辩论不要啰嗦，不要讲大道理，不要纠结细节，不要对人攻击，当然更不能怯懦，不敢多说。要根据庭审调查和案件焦点问题将自己的观点立体呈现，和自己的答辩意见首尾呼应。达到的效果是，我的观点一二三，我的证据一二三，对方无法撼动，我的终极主张成立。需要扩展，庭后提交代理词，将观点展开，通过证据、规定、逻辑进行严密的阐述。
庭后工作实现三重交付
庭审结束后有三项重要的交流工作可以助力我们实现三重交付。
（一）和法官交流，把握案件的处理效果。
案件庭审结束后积极和法官进行交流，交流方式包括代理词提交、电话交流、见面交流、调解安排。根据庭审情况和庭后交流，我们就可以判断案子的走向。这个时候，我们要考虑是撤诉、调解还是继续二审，对方可能的动作以及我们应该如何行动。还是分享开始的那句话，诉讼的目标是为客户解决商业问题提供价值。我们要在庭审结束后，判断我们离为客户解决商业问题还有多远，应当如何尽快达到预定目标。
（二）和客户交流，为客户复购或转介做准备。
开庭前，除了团队内部做好准备，还需要让客户感受到我们准备好了。服务必须被感知。
和客户召开庭前会议，汇报、交流思路，不必强调细节，只要告诉客户在整个诉讼战役中，这次战斗的方向、难点和意义。和客户统一思想，始终保持在一个频道上。庭后进行汇报，汇报方式包括庭后交流及书面庭审汇报。让客户感受到团队的工作，为了客户的利益，始终和他一起全力以赴，没有一丝懈怠。
案件的结束，也是另一个新的开始，为客户的复购或转介绍做好准备。
（三）和团队交流，提升团队的作业能力。
庭后复盘是我们必须要做的功课。即使代理律师开庭前准备的再充分，经验再丰富，团队再强大，每个案件都有值得我们优化、更新的方法。庭后复盘，进一步梳理、研究、准备对方、法官提出的新问题，会让案件朝更好的方向发展。
结案后复盘。收到判决后，研读自己办案的判决、复盘自己开庭的历程，是一种最快、最有效的学习方法。每个参与案件的律师都要将自己作为案件的唯一代理人，去独立思考，躬身入局，案件办完了才会有收获。团队成员之间需要彼此分享，我们始终要评估自己给团队带来了什么价值，自己又从团队收获了什么价值，整个团队才能相融共生，共同战斗。
诉讼能力不是一日之功，需要百炼成钢。律师要能说会写，这是基本功。除此之外，思辨能力、细致习惯都是优秀律师的基本品质。最后，祝福大家都能百炼成钢。
本文作者：山东文康律师事务所 王英律师