实务判例：集资款不能返还一定构成集资诈骗罪吗？
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张王宏：金融犯罪辩护律师 广强律师事务所 金牙大状非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师
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集资诈骗罪要求行为人主观上具有非法占有的目的，而主观故意无论是意志还是认识往往具有极大的不确定性，如何认定是司法实务中的难点问题，基于主客观相统一原则，实践中，往往采取从客观行为评判主观目的的方法。
其依据主要有二：
其一，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款，符合以下情况可以认定行为人具有非法占有目的：
（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（3）携带集资款逃匿的；
（4）将集资款用于违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁逃避返还资金的；
（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
其二，根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）的相关内容，在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
一、以司法解释为注脚，结合实务判例解读集资诈骗中的“不能返还”
在前述司法解释的8条认定标准中，明文写入“不能返还”、“逃避返还”的有5条，即第（1）、（2）、（5）、（6）、（7），而（3）、（4）中的“逃匿”、“违法犯罪”一般认为暗含了不能返还或逃避返还财产之意。
在最高院的《会议纪要》中，基本承继了司法解释中的规定，在文字上，亦大量保留了“逃避返还资金”等字眼。
同时，根据《最高人民法院公报》 2009年第10期（总第156期） 的江苏省南京市人民检察院诉许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗罪一案中，许官成等人为养殖蚂蚁以及开发研制筹集社会资金，收到的后期集资款部分用于兑现前期集资款的本金以及约定的高额利息，其余部分，除了用于涉案公司的运作开支外，许官成、马茹梅还以个人的名义购置房产、汽车。进而认定其主观上具有非法占有的目的。类似案例还包括《最高人民检察院公报》 2003年第6号（总第77号） 徐继兰、徐继峰被控集资诈骗罪案、《最高人民法院公报》 2010年第10期（总第168期）孙小明被控集资诈骗罪案、《最高人民法院公报》 2010年第10期（总第168期）唐亚南被控集资诈骗罪案等。
由此可见，行为人对资金的返还情况，是构成认定主观犯罪故意的重要标准，然而，是否不能返还资金必然构成集资诈骗呢？答案是否定的。
二、结合司法判例看“不能返还”之客观无罪情形
首先，对于前期资金“不能返还”不能孤立地看待。
如本文开头所述，相关集资款不能返还，只是认定行为人主观目的的一种方法，其不能脱离犯罪构成要件的其他条件而单独存在。也就是说，在客观存在合法且具有市场前景的投资项目时，可能因为不可抗力或情势变更等因素导致客观上有关资金无法到位，进而无法兑现投资者，此时，即使行为人带有一些欺骗因素，比如夸大回报、隐瞒风险等，但其主观上并不具有非法占有集资款的目的，更不能因此给行为人定罪。
其次，造成前期资金“不能返还”的原因多种多样。
除前述市场风险外，现实中，因投资者不满回报期限过长或回收款方式调整等而引发的投资纠纷比较多见，无论是投资风险还是投资纠纷，即使客观上集资款无法返还，但行为人也不存在将集资款用于挥霍或违法犯罪，或携款逃匿、假破产、假倒闭等情形的，同样不能认定为主观上具有非法占有的目的。
最后，从现实判例看，前期资金“不能返还”并非必然认定行为人构成集资诈骗。
在（2016）赣11刑终318号肖克华被控非法吸收公众存款罪一案中，公诉人认为被告人外出逃匿，故而认定其具有非法占有集资款目的，进而构成集资诈骗罪，但辩护人提出，被告人其时只是不堪其扰，外出躲债，在外期间，积极筹措资金，而且外出时并非不辞而别，反而有告知函给各债权人，故此，不能认定行为人具有拒绝返还集资款的主观目的，现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿。故以被告人离开横峰不足以认定行为人具有集资诈骗所需要的非法占有目的。相关意见被法庭采纳。