辩护律师如何做到非法吸收公众存款罪案件的罪轻辩护？——从一起经典判例归纳三大罪轻辩点
杨天意：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
无罪辩护、轻罪辩护与罪轻辩护是辩护律师常用的辩护策略，每一种辩护策略都有其不同的切入点。就罪轻辩护而言，从证据、程序以及量刑的角度切入，都有可能达到罪轻辩护的效果。笔者从众多非法吸收公众存款罪的罪轻判例中，精选一起典型判例，从量刑的角度归纳非法吸收公众存款罪的三大罪轻辩点。判例内容如下：
案号：（2016）鲁08刑终90号
案情简介：
2013年12月，姚某海伙同孔某（均另案处理）以入股的方式成立兖州市金石金苏投资管理有限公司（以下简称金石金苏公司），姚某海任公司法定代表人、董事长，被告人贾某、鹿某、杨某甲、尹某、王某甲、邱某、汤某、刘某甲、吴某甲、赵某甲、蔡某甲、孙某甲、李某甲、赵某乙、盛某、陈某甲、蔡某乙等人为公司工作人员或业务员，未经有关主管部门批准，超越经营范围，通过发放宣传单、电子屏幕、口口相传等方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内（3个月为一周期，月息1.5%）还本付息的方式吸收公众存款。姚某海按每名工作人员或业务员每月吸收存款总额的0.2%支付提成。贾某、鹿某等17名被告人合计吸收资金3,917.47万元，非法获利853,729.03元。
裁判结果：
1、被告人贾某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二十万元；被告人鹿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币五万元；被告人杨某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，罚金人民币五万元；被告人尹某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，罚金人民币五万元。
2、被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，罚金人民币十万元；被告人汤某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，罚金人民币十万元；被告人刘某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，罚金人民币十万元；被告人吴某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，罚金人民币五万元；被告人赵某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，罚金人民币五万元；被告人蔡某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，罚金人民币五万元。
3、被告人孙某甲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人赵某乙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人盛某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；被告人蔡某乙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
4、上诉人邱某犯非法吸收公众存款罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
由上述判罚可知，17名被告人中，有6人被判构罪，但免予刑事处罚；7人被判处两年以下有期徒刑或拘役，同时判处缓刑；仅4名被告人被判处两年以下有期徒刑，未判缓刑。经笔者统计，17名被告人中，除蔡某乙外，其余16名被告人吸收资金的数额均在100万元以上，最高达992.07万元，均已构成《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。按照《刑法》第一百七十六条的规定，“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”，而判例中被告人受到的判罚显然是低于这一量刑幅度的，其原因就在于判例中的被告人均具有从轻或减轻处罚的量刑情节。笔者籍此文将其归纳为三大罪轻辩点，以供参考。
一、基于法定量刑情节的罪轻辩护
罪轻辩点一：被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首。
根据判决书，案件中被告人贾某、鹿某、杨某甲、尹某、王某甲、邱某、汤某、刘某甲、吴某甲、赵某甲、蔡某甲、孙某甲、李某甲、赵某乙、盛某、陈某甲、蔡某乙等均在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以减轻处罚。
律师提示：
我国刑法第六十七条确立了自首制度。自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。自首可分为一般自首与特殊自首。判例中的17名被告人均系在未被司法机关采取强制措施的情况下主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属于一般自首。成立一般自首需要具备两个条件，一是犯罪以后自动投案，二是如实供述自己的罪行。自动投案，一般是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被公安、检察、审判等办案机关发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或强制措施，未被群众扭送时，主动将自己置于办案机关的合法控制下，接受审查与裁判的行为。如实供述自己的罪行，是指犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。“如实”的实质是既不缩小也不扩大自己的罪行。所供述的“自己的罪行”，是否已被司法机关掌握，原则上不影响自首的成立。自首需要同时具备“自动投案”及“如实供述”两个条件。如犯罪嫌疑人非自动投案，而是被公安机关采取强制措施后如实供述犯罪事实的，仅构成“坦白”，而不能认定为具有“自首”情节；如果犯罪嫌疑人仅自动投案，而没有如实供述自己的犯罪事实，或故意隐瞒犯罪事实甚至误导办案人员，亦不能成立自首。
关键法条引据：
《刑法》第六十七条：
“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
二、基于酌定量刑情节的罪轻辩护
罪轻辩点二：被告人主动退缴非法所得、退赔所吸收存款，可酌情予以从轻处罚。
判例中，被告人贾某、杨某甲、王某甲、邱某、汤某、刘某甲、吴某甲、赵某甲、蔡某甲、孙某甲、李某甲、赵某乙、盛某、陈某甲等具有主动退缴非法所得或主动退赔所吸收存款的情节，可酌情予以从轻处罚。
律师提示：
退缴非法所得、退赔所吸存款是非法吸收公众存款罪的典型酌定情节。非法吸收公众存款罪的犯罪结果通常是所吸收的资金因投资失败或其他原因而无法返还投资人，导致投资人的经济利益受到损失。因此，作为典型的涉众型金融犯罪，尽最大可能弥补被害人的经济损失，是非法吸收公众存款罪重要的酌定情节。值得注意的是，判例中的“退缴非法所得”与“退赔所吸收存款”是不同概念。“非法所得”是指被告人基于非法吸收公众存款的犯罪行为所取得的收益，包括好处费、佣金、提成、分红等。而“退赔所吸收存款”是指将非法吸收的资金退还给投资人。
从目前各地司法机关出台的处理非法集资案件的地方性法规来看，退缴违法所得、赔偿损失正逐渐成为一项法定量刑情节。以上海市为例，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合发布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）第一条规定：“对于非法集资犯罪活动中的组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或数额特别巨大，但到案后积极（全部）退缴违法所得，尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。”可见，对于非法集资犯罪中的非主要分子，愿意积极退缴、退赔的，因其主观恶性不大、具有悔罪表现，且通过退缴、退赔已尽可能降低了犯罪行为的危害结果，在量刑上还是予以从宽处理的。
回到判例来看，为了便于直观展示退缴非法所得及退赔所吸存款对于量刑的影响，笔者依据判决书列示的数据，对被告人退缴、退赔及量刑情况进行了统计，如下表所示。
上表17名被告人均具有自首情节，16名被告人取得了被害人的谅解。以此为基础，由上表数据可知：17名被告人中，进行退缴或退赔的14名被告人均获得了缓刑或免予刑事处罚，贾某系因吸收存款992.07万，数额巨大且没有退赔的情形，没有获得缓刑。值得注意的是，邱某在一审中被法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。在二审期间，邱某积极退赔存款人的经济损失（后续退赔数额不详），二审法院依法对其从轻判罚，改判其拘役六个月，缓刑一年。
关键法条引据：
1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：
“四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”
2、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》：
“27、最大限度减少投资人的实际损失是办理涉互联网金融犯罪案件特别是非法集资案件的重要工作。在决定是否起诉、提出量刑建议时，要重视对是否具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节的考察。分支机构涉案人员积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的，应当依法提出从轻、减轻处罚的量刑建议。其中，对情节轻微、可以免予刑事处罚的，或者情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，应当依法作出不起诉决定。对被不起诉人需要给予行政处罚或者没收违法所得的，应当向行政主管部门提出检察意见。”
罪轻辩点三：被告人取得了部分被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。
判例中，除鹿某外，其余16名被告人均取得了部分被害人的谅解，法院基于此事实，对上述16名被告人酌情予以从轻处罚。
律师提示：
“被害人谅解”是指刑事案件被害人在行为人实施犯罪行为之后，出于对行为人的体谅和宽容，表达放弃追究或希望从宽处理其刑事责任的意思的行为。被害人谅解作为我国刑事法律中一项重要的酌定量刑情节，广泛应用于轻微刑事案件及刑事自诉案件的司法实践，是我国贯彻宽严相济的刑事政策的重要体现。非法吸收公众存款罪案件中，行为人取得被害人谅解通常是鉴于其退缴非法所得、退赔全部或部分所吸收的被害人资金，使被害人的经济损失得以补偿，在此基础上，被害人内心对于被告人的敌意得到弱化或平复，进而实现对被告人的谅解。当然，取得被害人谅解的方式有多种，与退赔退缴之间并不存在绝对的因果关系。与被害人达成谅解需要被害人签署《谅解书》，由判决书可知，“被告人贾某、杨某甲、尹某、王某甲、邱某、汤某、吴某甲、赵某甲、蔡某甲、孙某甲、李某甲、赵某乙、盛某、陈某甲的辩护人、被告人刘某甲、蔡某乙均当庭提交谅解书并经庭审质证”，法院判决也以此作为酌定情节对上述被告人予以从轻处罚。
关键法条引据：
《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》：
“23、被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
具备上述罪轻情节，可以减刑的幅度有多少？
辩护律师做罪轻辩护的目的当然是谋求当事人诉讼权益的最大化，最直观的效果还是能够为当事人减轻多少刑罚。事实上，对于具备法定量刑情节或酌定量刑情节的被告人，法院对其进行减刑的幅度并不是完全主观的自由裁量，而是遵循客观减刑标准的裁判结果。最高人民法院于2017年发布了修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）及《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，明确了量刑的指导原则、基本方法、常见量刑情节的适用及常见犯罪的量刑等。
就前述法定及酌定情节而言，《关于常见犯罪的量刑指导意见》做出了如下规定：
“三、常见量刑情节的适用
4.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
8.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
9.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”
除了常见量刑情节的适用外，《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》也对非法吸收公众存款罪的量刑做出了规定：
“构成非法吸收公众存款罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”