天闻说 | 美术作品实质性相似的司法认定标准探究
当前，在著作权侵权纠纷案件的司法实践中，判定被诉侵权作品是否使用了权利作品，普遍适用“接触+实质性相似”规则。其中，“接触”的事实相对容易认定，一般采用推定方法，如果原告作品公开发表的时间早于被告，即推定存在较高的接触可能性；“实质性相似”的判定，则需要根据不同作品的类型，结合案件的事实具体判断。本文尝试通过对现有判例进行总结梳理，探究美术作品实质性相似的司法认定标准，以期为同类案件的代理思路提供参考。
一、划分美术作品的思想与表达
著作权法只保护思想的具体表达，而不保护思想本身。因而，判定两幅美术作品是否构成实质性相似，首先需要区分两者的相似之处属于思想还是表达。就视觉艺术作品而言，作品所呈现的画面形象属于视觉艺术作品的表达，创作艺术品时所采用的手法、构思、创意、风格等不属于表达的范畴。[1]在司法实践中，并没有统一的标准对美术作品中蕴含的思想和表达进行明确划分，需要在个案中结合双方作品的内容和创作手法的异同情况来划定思想与表达的界限。
以“高小华与重庆陈可之文化艺术传播有限公司等关于美术作品《重庆大轰炸》著作权纠纷案”为例，两幅作品均选取了相同的描绘对象和取景视角，立足重庆市渝中半岛的通远门，以纵向及从背后看重庆的角度，采用两江环抱、大江东去、呈金字塔型的构图。对此，二审判决认为：“上诉人在选择作品的取景角度时付出了劳动和判断是应当得到肯定的，但著作权法保护的是作品中具有原创性的表达形式，而对于客观历史事实或自然地理地貌则不予保护。通过一些反映重庆渝中区面貌的资料照片可以看出，从七星岗、通远门观察渝中区，能够清楚地看到两江环抱渝中半岛的景象，其周边的地理外观与两幅油画中的形状均大致吻合。上诉人可从这个角度进行绘画创作，被上诉人也有权利从这个角度进行绘画创作。因此，本案中取景角度不宜认定为著作权法保护的具有独创性的表达形式。”[2]
在“叶洪桐诉傅子义侵害作品复制权、展览权纠纷案”中，双方的美术作品画面均为：
一男一女扇谷，其中女人头披头巾身系围裙，男人颈背草帽；风车木漏斗上写有“激浊扬清”四个字，风车下端稻谷出口处为金色的稻谷及装稻谷的篮筐。对此，二审判决认为：“从构图结构上来看，两幅画都是风车前有一妇女在摇风车，右手展臂摇动风车手柄，左手前伸，风车漏斗上有‘激浊扬清’字样，有一定相似性；但这种相似原因在于‘农村风车扇谷’现实是这种情形，任何人不可能凭空杜撰，因此不能作为构成著作权侵权的依据。”[3]
又如“泉州富丽公司与家和美公司、俊祺达菲公司著作权侵权纠纷案”中，原告作品与被诉侵权产品均为爱情题材，都采用了LOVE字样、心形椅背以及一对男女为元素进行创作。对此，一审判决认为：“著作权保护的是作品的表达，而非思想，因此判定被控侵权产品与原告作品是否构成实质性相似，首先应当剔除原告作品中的思想部分，仅比较其作品的具体表达是否相似。……就本案而言，两者作品均属爱情题材，但是爱情题材属于思想的范畴，并不能为原告所垄断。本案中，被控侵权产品和原告作品的差异体现了不同作者对于相同素材的不同表现手法。著作权法并不禁止他人合理适度地借鉴或模仿前人作品的元素，再进行新的创作，禁止的是剽窃他人享有版权作品的行为。如果过大扩张原告作品的保护范围，将妨碍他人的创作自由。”[4]
最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”在上述案件中，虽然题材、取景视角或设计图形元素的选择都体现了作者的眼光和智慧，但无论创作前作者对物质材料与形式构成的选择，还是创作中作品产生的思想含义，以及创作后产生的文化意义，都属于美术作品的思想层次，[5]而不属于著作权法所保护的“表达”。
二、过滤已进入公有领域的创作元素
并非所有的表达都能构成作品，只有具备独创性的表达才能被认定为作品进而获得著作权法的保护。属于公有领域的表达不能被个人所独占，不属于著作权法的保护范畴。因而在进行作品比对时，需排除属于公有领域的创作元素。
以“朱志强与（美国）耐克公司等著作权侵权纠纷案”为例，原告作品“火柴棍小人”与被告的“黑棍小人”形象均为：头部为黑色圆球体，没有面孔；身体的躯干、四肢和足部均由黑色线条构成。对此，二审法院进一步查明：以圆形表示人或动物的头部，并以直线表示其他部位的图画表达方式，在柯南道尔于19世纪末创作的《福尔摩斯探案集》中已有体现。在此基础上，二审判决认为：“由于用圆形表示人的头部，以直线表示其他部位方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。因此，应将公有领域的部分排除出保护范围之外。将‘火柴棍小人’形象和‘黑棍小人’形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作，因此，不能认定‘黑棍小人’形象使用了‘火柴棍小人’形象的独创性劳动。”[6]
在“陈行彪与深圳飞马公司著作权侵权纠纷案”中，原被告的作品均使用“负空间”设计，在图形内侧勾勒出马头、马颈和马背的轮廓。在马剪影的形象上，原、被告作品在马头的耳朵、面部上侧以及鼻部的线条基本相同，且均与自然界马的侧影基本一致。[7]对此，一审法院认为：“‘负空间’就是平面构成里的正负形同构，这种创造方法的经典作品是1915年创造出的‘鲁宾杯’。发展至今，这种空间处理方式已经是平面设计中一种非常常见的表现手法，它属于公有领域的范畴，不能被原告所垄断。囿于负空间表达方式的局限，原、被告的作品均只能用线条表现出马的轮廓，而无法表现马的更多细节。而原、被告的马的形象，均来自于自然界中马的侧影，然后各自进行艺术化处理，因此，其中相同的部分源于自然界原型的一致，不能因此而认定被告作品构成抄袭。”[8]
原告作品翻转后与被告作品对比图▼
在“唐立燮与腾讯公司著作权侵权纠纷案”中，原被告的作品均表现为漫画熊的形象，两者都为圆头、圆形耳朵、半圆形的眼睛以及没有嘴巴和鼻子的创作组合。对此，二审判决认为：“判断被控侵权作品与权利作品是否构成实质性相似，首先应排除公有领域的漫画熊形象特点，重点考察被控侵权作品是否使用了权利作品独创性的构图设计。漫画有很强的工业性，需要进行标准化处理，会采取很多基础图形元素。原被告的作品均以圆形脑袋、圆形眼睛和圆形耳朵为基础图形元素进行构图设计，这类基础图形元素属于公有领域，不能作为比对特征。”[9]
在判定原、被告作品是否构成实质性相似之前，首先需合理界定原、被告作品的权利范围，防止原告对其非独创性表达的垄断，保障其他作者在公有领域的正当权利，再对原告作品中的独创性表达给予必要的保护。
三、要素对比与整体视觉效果相结合综合判断
在著作权侵权纠纷案中，对原告作品与被告使用的作品进行比对时，关键是看被告使用的作品是否利用了原告作品中的独创性表达；不是看两个作品的不同之处或有什么不同，而是要看两个作品之间到底存在怎样的相同之处或实质相似之处。[10]对于“实质性”的认定，可从质与量两方面进行考量，同时还需以一般公众的视角，从整体视觉效果上进行判断。
如“迪士尼公司、皮克斯与厦门蓝火焰公司等著作权侵权纠纷案”二审判决所述：“对于‘实质性’的认定，既要考虑相同点的数量也要考虑相同点的质量。数量主要考虑相同点是否达到一定数量；质量主要考虑相同点是否是著作权法所保护的具有独创性的表达。……被告的动画形象在具体表达方式的选择上均与原告的动画形象基本相同，其表达相似程度已经达到了以普通观察者的标准来看两组形象，无论如何，不会认为前者是在脱离后者的基础上独立创作完成的。”[11]
在“北京小明公司与统一公司等著作权侵权纠纷案”中，原、被告的作品共同包含的要素包括：圆脑袋、西瓜头、头顶两根支出造型、造型性分叉、圆耳和小鼻子。对此，二审判决认为：“在比较两卡通形象由线条、色彩等要素组成的造型表达上是否存在实质性相似时，由于两者体现的画面主要是卡通形象的头部，故应以普通观察者的角度对其头部造型表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来、分别独立进行比对。通过比对可以发现，虽然两形象均为含有圆脑袋、发型、头皮青皮、眼睛、耳朵、鼻子、嘴部表情等要素组成的头部造型架构，但在不同形象中，这些组成要素有不同的表达方式和组合形式，加之‘小明’卡通形象有“眼镜”这一要素的显著特征，两形象在具体细节上的不同使得两者在独创性表达上体现出了整体性的差异。”[12]
在“艾影公司与丫丫公司、壹佰米公司侵害作品复制权、改编权纠纷案”中，法院同样采用了要素对比与整体视觉效果相结合的比对方法，论述被告的图形与原告的作品是否构成实质性相似。判决认为：“两者的整体视觉效果存在着较大的差异。‘哆啦A梦’卡通形象的躯干部分多出了白色圆形腹部部分，而该部分在整个画面中占了较大的比例，再加上圆且偏胖的身体，形成了一个微胖可爱的猫型机器人身体的整体视觉效果，而‘叮咚小区’应用软件图形则是一个普通的带圆角正方形，两者明显不同。两者居中的黄色圆形部分，一个是有立体效果的铃铛，另一个则是平面效果的门铃，在视觉效果上显著不同，而该部分是两者各自最为体现作品独创性的部分。这些不同要素最终造成的整体视觉效果差异是‘哆啦A梦’卡通形象的躯干部分给观者的感受是在表达一个带着项圈、挂有铃铛并有口袋的憨态可掬的猫型机器人身体，而；‘叮咚小区’应用软件图形则给观者带来有着笑脸、门铃，寓意着在小区愉悦、方便生活的感受，但不会令人产生这是一个猫型机器人身体的视觉效果。”[13]
如果两件美术作品多要素达到实质相似，但整体给一般理性大众的感觉完全不同，这一定是个在表达创新上达到突破的作品；反之，如果两件美术作品让一般大众感觉很相似，但是仔细分析其细节要素又不构成相似，我们不能仅凭大众的感觉就认定其实质相似，而忽略其在美术要素中的创新。[14]从上述司法判例可见，对于美术作品实质性相似的判定，要素对比与整体感觉相结合应当是司法实践所普遍适用的标准。
注释：
1.苏志甫：《视觉艺术品著作权司法保护中的几个典型问题》，载《中国版权》2014年第3期
2.重庆市高级人民法院（2006）渝高法民终字第129号民事判决书
3.浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金知民终字第5号民事判决书
4.福建省泉州市中级人民法院（2016）闽05民初689号民事判决书
5.杨雄文、王沁荷：《美术作品的表达及其实质相似的认定》，载《知识产权》2016年第1期
6.北京市高级人民法院（2005）高民终字第538号民事判决书
7.广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初6528-6538号民事判决书
8.南山区人民法院：《知·案 | 美术作品实质性近似的判定标准及方法》2019-04-23
9.广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终23159号民事判决书
10.张伟君：《版权实务 | 擅自复制具有独创性的作品局部也侵犯复制权 ——以缺失头部的人物形象美术作品为例》2019-11-29
11.上海知识产权法院（2017）沪73民终54号民事判决书
12.北京知识产权法院（2016）京73民终1078号民事判决书
13.上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097号民事判决书
14.同[5]