挂靠总承包施工的实际施工人是否可以直接起诉被挂靠人？是否可以突破合同相对性直接起诉发包人？

2021年最高人民法院制定实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起实施）。第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第44条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

明确：1、实际施工人起诉仅限于转包、违法分包情形，不适用挂靠的情形。

根据43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。

2:实际施工人代位权的行使仅限于转包、违法分包情形，不适用挂靠的情形。

根据44条规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3.15 消费者权益日

该制度在司法实践中对保护农民工权益发挥了积极的作用，已为司法实践和社会普遍接受，实践效果良好。

本着有利于解决纠纷、减少当事人诉累的原则和保护农民工利益的宗旨，在层层转包和违法分包的情况下，实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利。实际施工人对转包人或者违法分包人的债务人可以行使代位求偿的权利。

3、在层层转包和分包的情况下，如果实际施工人不直接以发包人为

被告起诉，根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其存在合同关系的转包人和违法分包人主张建设工程价款，而不能向其他无合同关系的前手转包人、违法分包人

追偿。理由是：首先，实际施工人与其前手转包人、违法分包人无合

同关系，此种情形下，突破合同相对性主张权利无明确的法律依据；

其次，与实际施工人无合同关系的前手转包人、违法分包人并非建设

工程的最终受益人，由其向实际施工人承担责任是不公平的，且不能

从根本上解决纠纷。