本证和反证证明标准差异——《民诉法解释》第108条简析
一、《民诉法解释》第108条的解析
《民诉法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”从该条对本证和反证的含义和证明标准之规定可以看出，立法者有意区分本证与反证，并且明确了两者在证明标准上的差异。
本证与反证的分类根据是证据与证明责任承担者的关系。所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据[1]。本证和反证与当事人在诉讼中的地位和身份无关，而是与证据是否由承担证明责任的当事人提出相关联。
《民诉法解释》第90条第一款[2]规定了主观证明责任（或称为提供证据的责任），不论是主张者还是反驳者都有提供证据的责任，然而本证与反证所发挥的作用是不同的：本证的作用在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定；而反证的作用是使法院对本证证明的事实的确信发生动摇，以致不能加以认定。基于两者之间这种作用上的差异，本证与反证适用的证明标准理应有所区分，即本证需要达到高度盖然性的证明标准，从而使法官内心产生确信，而反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的临时心证发生动摇即可[3]。
《民诉法解释》第108条的第一款规定了本证的证明标准为高度盖然性，第二款规定了反证的证明标准为真伪不明。最高院在裁判文书中也明确提及了本证和反证之间证明标准的差异，如在(2016)最高法民申465号裁定书中表述为，“本证需要使法官的内心确信达到高度可能性的程度；反证则只需要使本证对待证事实的证明陷于真伪不明的状态”；在(2017)最高法民申2629号裁定书中提到“该条确定了本证证明标准的高度盖然性原则，以及反证的证明标准，即降低本证的高度盖然性，证明待证事实真伪不明”。
二、本证和反证证明标准在实践中存在的问题以及原因
尽管《民诉法解释》第108条已经明确了本证和反证的证明标准差异，然而在司法实践中仍然存在诸多问题。如果对本证和反证的界定及证明标准的适用发生错误，将会导致事实认定错误，造成错误裁判。笔者分析，该问题的产生可以归结为以下原因。
（一）证明责任分配错误引发本证和反证划分错误
本证与反证的划分与证据是否由承担证明责任的当事人提出具有直接关系，因而准确划分本证与反证的前提是正确分配证明责任。根据《民诉法解释》第91条[4]的规定，我国的证明责任分配采用法律要件分类说，借鉴罗森贝克的规范说分配证明责任。按照规范说的观点[5]，法律要件分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。相应的，证明责任分配原则为：主张权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证；否认权利存在的人应对妨碍该权利的法律要件举证；主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证；主张权利受制的人应对权利受制的法律要件事实举证。
界定某一证据是本证或是反证的逻辑应当是：首先，分析当事人的主张，判断其所要证明的要件事实属于哪一类法律要件；其次，判断该要件事实应由哪一方当事人承担证明责任；最后，根据证据的提出者是否承担证明责任来最终确定该证据是本证还是反证。如果证明责任分配发生错误，那么本证和反证的划分也必然存在错误。进一步而言，也就无法准确适用正确的证明标准。
例如，在不当得利诉讼中，根据民法典第985条，“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益”，“没有法律根据”是不当得利返还请求权的权利发生规范，应当由主张不当得利返还的当事人承担证明责任。那么对方当事人所提出的“存在法律根据”（可以是赠与或者借贷等等）的相关证据，实际上是反证，其只需要使是否存在法律根据处于真伪不明即可以达到证明目的。然而司法裁判中不乏将反证按照本证的证明标准处理的情形，认为反证没有达到高度盖然性，因而认为“没有法律根据”的要件事实存在，判决返还不当得利[6]。导致了实务中频繁发生先诉借贷后诉不当得利，甚至用不当得利作为规避证明责任的手段。
例如，在中民好意超市发展有限公司等与仝书前不当得利纠纷一案之中[7]，二审法院纠正了一审法院将反证按照本证处理的错误，并且做出了详细的说理。本案原告仝书前主张操作失误向中民好意公司转账50万元，一审法院认为，被告中民好意公司为证明“该款项系仝书前按照第三人指示向其支付的合同款”提出的证据不足以证明其主张，不予采信，因而认定中民好意公司收取仝书前所付50万元缺乏法律根据，故对不当得利返还请求权予以支持。二审法院认为，主张不当得利方需对得利人取得利益无合法依据进行举证，仝书前主张其汇款给中民好意公司的50万元系操作失误，但其未就此提交相应证据进行证明。对于因操作失误导致错误付款的原因，付款凭证用途上为什么载明“邯郸”，以及付款之后到本案起诉之前为什么没有及时主张，仝书前均未作出合理的解释。在此情况下，本院难以认定仝书前向中民好意公司的账户汇款50万元系操作失误。中民好意公司主张该款项系仝书前按照第三人指示向其支付的合同款，其提交的反证虽不足以证明其主张，但足以使待证事实的证明陷于真伪不明的状态。根据《民诉法解释》第108条规定，仝书前主张因操作失误而错汇的依据不足，其请求判令中民好意公司返还该笔款项，于法无据。一审法院认定该50万元系不当得利款并判决中民好意公司予以返还并支付利息不当，应予纠正。
（二）反证和抗辩证据混淆
在民事诉讼中，抗辩是当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。举证否认是指当事人提出相反的证据，证明与相对方的主张相反的事实，从而作出否认，举证否认包括反证和反驳性证据[8]。由于反证和抗辩的提出者通常都是权利发生请求权人的相对方，加上我国法律法规中对抗辩和否认概念的使用存在混乱，容易造成反证和抗辩的混淆。进而产生本证和反证的证明标准适用错误。
抗辩证据与反证的主要区别在于:（1）性质不同:抗辩证据属于本证。（2）针对对象不同:抗辩证据总是针对相对方的效果事实，而反证通常针对相对方的要件事实。（3）作用不同：抗辩的作用在于使法官形成对抗辩方所主张的事实的心证。反证的作用则在于动摇法官依据本证已经形成的心证。（4）证明方法不同：抗辩证据虽然承认相对方的要件事实成立，但通过证明另外的要件事实成立而达到对立的效果事实。反证则直接证明相对方的要件事实或效果事实为伪（相对方主张其为真时）或为真（相对方主张其为伪时）。
根据抗辩证据与反证的区别，可以发现，抗辩是在承认相对方事实的基础上通过证明抗辩事实的存在，行使抗辩权，因而抗辩证据属于本证，适用高度盖然性的证明标准。如果将抗辩证据与反证混淆，那么将使反证错误地适用本证的证明标准。在实践中需区分抗辩证据和反证，避免出现证明标准适用上的错误。
在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第16条[9]之中，就被告为证明“转账系偿还双方之前的借款或者其他债务”而提供的证据，该法条使用“抗辩”一词，似乎将此类证据看作抗辩证据，也即本证，但是不少学者和法官却认为此类证据实为反证。从理论上看，在抗辩与否认的界分上，很多学者认为该规定中被告的事实主张属于典型的“否认”[10]。陈刚在《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》一文中认为，“被告主张涉案款项不属于原告主张的借贷，而是赠与”是否认的例证，而非事实抗辩[11]。杨立新、刘宗胜在《论抗辩与抗辩权》一文中也指出，若被告针对原告主张的借贷关系事实提出“这笔钱是你赠送给我的”的主张，则被告的主张属于否认而不是抗辩[12]。
从实务中的法院裁判来看，有法官在适用该规定时也认为被告提出的该类证据为反证。江苏省高级人民法院在(2019)苏民申5210号裁定书中认为，根据《》及《民诉法解释》的规定，周秋瑾（一审被告）提供的证据已足以令人对茂韦公司（一审原告）主张案涉汇款系周秋瑾借款的真实性产生合理怀疑，茂韦公司依法应对双方存在借贷合意进一步提供证据。茂韦公司不能证明双方存在借贷合意，应承担不利的诉讼后果。由此可见，该法院认为被告提供的证据是反证，只需动摇原告的事实主张令待证事实真伪不明。在张毅与成都星辰建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷一案之中，一审法院将被告提出的该类证据看作本证，而二审法院认为是反证并进行了改判，成都高院在再审中支持二审法院的裁判[13]。一审法院认为，原告张毅提交转账凭证已完成了双方存在借贷关系的初步举证责任；在被告星辰建筑公司无证据证明涉案款项系支付其它款项的情况下，应当认定本案所涉借贷关系成立。二审法院认为，根据《民诉法解释》第108条之规定，对待证事实负有举证证明责任的当事人所进行的本证，需使法官内心确信达到高度可能性程度才能被视为完成证明责任；反证则只需使本证待证事实证明陷于真伪不明状态即可。因此，提供反证的星辰建筑公司举证责任已经完成。此时，本证方张毅应对双方具有借贷的合意继续承担举证责任，但张毅未提供充分证据证明其向星辰建筑公司的转款系借款，张毅应承担举证不力的不利后果。
因此，笔者认为，该条规定中的“抗辩”一词实际上是一种反驳（或称为否认），而不是严格意义上的抗辩。就该法条内容而言，被告提出的事实主张是否认借款事实存在，而抗辩是在认可对方事实的前提下通过证明抗辩事实的存在而使对方的主张不成立。举例来说，为否认借款事实存在提供的证据是反证；承认借款事实确实存在但是主张已经还款，为证明还款事实的存在提供的证据是抗辩证据，也即本证。依据“抗辩者承担证明责任，否认者不承担”规则，若《民间借贷规定》第17条中被告的事实主张为抗辩，则被告须对此事实承担证明责任，若该事实主张为否认，则被告仅负有举证义务。第17条第1句中被告的事实主张非为抗辩，而是否认。施加被告以反证证明案件事案的强制义务，增加了被告的举证难度，正当性有待论证。综上，笔者认为，被告主张“转账系偿还双方之前的借款或者其他债务”是对原告所主张的借款事实的反驳和否认，为此提供的证据属于反证，该法条中使用“抗辩”一词，实际上容易混淆本证与反证的划分。
（三）受到旧《证据规定》的误导
旧《证据规定》第72条[14]对于本证和反证的证明标准未作区分，反证证明力的确认也需要经对方当事人的认可，实际上对反证提出者过于严苛。旧《证据规定》第73条[15]将本证和反证的证明力放在同一天平上衡量，对证明力较大的证据予以确认。上述两条规定对《民诉法解释》第108条确认的本证与反证的证明标准差异，造成了一定误导。新的《证据规定》已将上述两条予以删除，但是长期以来的审判习惯可能还在实践中继续存在。
笔者检索发现，在近期的一些文章中仍有这样的表述：“实务中，判断和认定有关的案件事实，若本证的证明力明显大于反证的证明力，就应当对本证事实予以认定；反之，若反证的证明力明显大于本证的证明力，则应当对本证事实不予认定。”[16]这显然是受到旧《证据规定》第73条的影响，但是这种表述是错误的，没有正确理解本证和反证证明标准的差异。反证并不是要大于本证的证明力才能达到证明目的，本证也并非只要比反证证明力大就可以作为认定事实的根据。本证须达到高度盖然性的证明标准，而反证仅须把暂时达到高度盖然性的本证再次拉低至高度盖然性以下即可。
三、总结
《民诉法解释》第108条明确规定了本证和反证的不同证明标准，即本证需要达到高度盖然性的证明标准，从而使法官内心产生确信，而反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的临时心证发生动摇即可。尽管如此，在实践中本证和反证所适用的证明标准仍然会出现错误，故而法官事实认定存在偏差，作出错误裁判。笔者分析产生这种问题的原因包括证明责任分配错误引发本证和反证划分错误，将反证与抗辩证据混淆，以及在一定程度上受到旧证据规定或者旧裁判思路的误导。
综上，在理解《民诉法解释》第108条规定，明确本证与反证证明标准差异的基础之上，想要正确无误地将本证和反证适用到既定的证明标准中，我们还应当注意准确分配证明责任，甄别反证与抗辩证据，克服以往错误的经验习惯，正确地识别划分本证与反证，进而分别准确地适用各自的证明标准。
— 参考文献 —
[1]张卫平著：《民事诉讼法（第五版）》，法律出版社2019年，第230页。
[2]《民诉法解释》第90条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”
[3]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第359页。
[4]《民诉法解释》第91条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
[5][德]莱奥·罗森贝克著，庄敬华译：《证明责任论》，法律出版社2018年版。
[6]相关案例参见（2019）豫01民终740号、（2018）京0105民初86399号、（2019）吉01民终777号、（2019）豫05民终503号。
[7]参见(2019)京03民终3798号民事判决书。
[8]反驳性证据是一方当事人提出的针对对方所提证据，以证明该证据不具有合法性、真实性、关联性的证据，是对证据反驳的证据。反证所针对的是对方当事人主张的事实。
[9]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”该条文在此前旧规定中为第17条，2020年将条文序号修订为第16条，内容未发生变动，下文判决书中引用的第17条即为本文提及的第16条，为方便读者阅读，下文将原判决书引用的第17条统一表述为新规定中的第16条。
[10]参见袁琳：《证明责任视角下的抗辩与否认界别》，载《现代法学》，2016年第6期。
[11]参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》， 载《中国法学》，2014年第5期。
[12]参见杨立新，刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》，2004年第10期。
[13]参见（2020）川01民终3998号民事判决书、(2020)川民申5517号民事裁定书。
[14]2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。”
[15]2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
[16]引自“法盏”公众号2018年6月29日发布的《本证与反证的证明标准》的内容，文章摘自《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解适用与实务精要（一）》。张卫平教授编著的《民事诉讼法（第五版）》第259页也有类似表述。
本文作者：
彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。
吴亚男 ，德恒上海办公室业务合伙人、律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。
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