使用公开的现有技术抗辩为何哑火？

导语：使用公开虽然威力很大，但是时常哑火。主要原因在于“孤证”没有形成完整的证据链。也许，本院原告会叫苦喊冤，明明在专利申请日之前，专利产品已销售并公开，为何法官会避而不见？其实，客观事实与法律事实是两回事，法院审理的是法律事实。我们要做的就是将客观事实通过证据链呈现为法律事实，这事就成了！

云知队案例评述第026期

——沃得重工（中国）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷【（2018）京73行初417号】

一、案情简介

沃得重工（中国）有限公司（简称沃得重工公司）就河南豪丰机械制造有限公司（简称豪丰机械公司，后其更名为河南沃正公司）拥有的专利号为201420272938.4、名称为“一种农用旋耕机用防尘旋耕刀轴”的实用新型专利（简称本专利）提出的无效宣告请求。请求人提交证据4表明天门市周运林曾于2014年4月28日购得型号为1GQN-250、出厂编号为SH250X1404003HB的旋耕机一台。本案争议焦点在于该使用公开的证据4能否作为现有技术用于新颖性的比对。

二、各级裁判要旨

复审委：根据本专利权利要求1的记载，该权利要求所要求保护的农用旋耕机用防尘旋耕刀轴既包含了外部结构部件及其连接关系，也包括其内部结构部件及相应的部件连接关系。而1126号公证书所附的照片，仅能显示出型号为1GQN-250的旋耕机的某些外部结构特征，而并未显示或反映出其内部结构部件的组成、连接关系、配合关系及工作方式，因此，仅凭公证书所附的照片并不能反映出该旋耕机所具有的完整技术方案；而且，旋耕机的使用环境和工作条件比较恶劣，某些部件（例如旋耕刀、旋耕刀座、轴承等）在使用过程中容易损坏，而某些易损部件的维修、更换也相对简单容易，不需要专业技术人员或专用设备进行维护、维修和更换部件，公证书所附的照片仅能反映出照片拍摄时旋耕机的状态，而沃得重工公司未提供相应的证据表明该旋耕机在购买之日起未更换过零部件、未做过结构方面的改动；此外，在无相关佐证存在的情况下，仅凭这些照片无法确定该旋耕机出厂时的结构组成、部件连接关系和工作方式。综上，证据4中1126号公证书所附的照片未反映出该旋耕机所具有的完整技术方案，也不能证明照片所反映的技术方案就是旋耕机出厂时所具有的技术方案。故仅凭证据4不能破坏本专利权利要求1的新颖性。

北知：专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”正如被告所述，首先，根据本专利权利要求1的记载，该权利要求所要求保护的农用旋耕机用防尘旋耕刀轴既包含了外部结构部件及其连接关系，也包括其内部结构部件及相应的部件连接关系。而1126号公证书所附的照片，仅能显示出型号为1GQN-250的旋耕机的某些外部结构特征，而并未显示或反映出其内部结构部件的组成、连接关系、配合关系及工作方式，因此，仅凭公证书所附的照片并不能反映出该旋耕机所具有的完整技术方案。其次，旋耕机的使用环境和工作条件比较恶劣，某些部件在使用过程中容易损坏，而某些易损部件的维修、更换也相对简单容易，公证书所附的照片仅能反映出照片拍摄时旋耕机的状态，而沃得重工公司未提供相应的证据表明该旋耕机在购买之日起未更换过零部件、未做过结构方面的改动，故仅凭这些照片亦难以确定该旋耕机出厂时的结构组成、部件连接关系和工作方式。综上，证据4中1126号公证书所附的照片未反映出该旋耕机所具有的完整技术方案，也不能证明照片所反映的技术方案就是旋耕机出厂时所具有的技术方案，现有证据尚不足以认定权利要求1相对于证据4不具备新颖性。被告相关认定正确，依法应予支持。

三、案例简评

使用公开的证据对于无效请求人来说是一件强有力的武器，但是这件武器使用起来并不容易。对于专利侵权诉讼中，原告可以在购买产品，拆封，拍摄相关照片之后，随即将购买所得的涉嫌侵权产品立即封存保管。这样可以有效避免被告当庭质疑原告对涉嫌侵权产品中的结构进行过相应的替换和更改。但是，在专利无效中，无法进行这样的封存，因此即使请求人找到了在先销售的产品实物并进行公证，于此同时也有相应的票据证明该产品的出售日期在涉案专利的申请日之前，但是依然无法确认公证时产品内部的结构就是产品出售时其内部的结构。

在本案中，无论是专利复审委还是北京知识产权法院均认为，旋耕机的某些部件在使用过程中容易损坏，而某些易损部件的维修、更换也相对简单容易，故仅凭这些照片难以确定该旋耕机出厂时的结构组成、部件连接关系和工作方式。所以，如何证明公证时结构就是产品售出时的结构成为认定使用公开是否成立的关键因素，但是对于容易更换部件的产品来说，这种一致性的证明在售出之后几乎难以实现。

有学者指出，对于某些大型机械设备或特种设备，其维修记录可反映其是否发生变化或变化的内容；对于某些涉及内部结构的产品，是否需要特定人员或特殊工具进行拆卸，或是否可以明显识别拆卸痕迹等，可反映其状态是否完好；而对于体积较小的产品或其他产品，保全对象的选取多样性、样本数量的多少、保全的委托方与保全物品的提供方是否存在利益关系，以及证人证言佐证等，亦可以作为综合考量因素，来判定在先销售使用公开证据的证明力。（周亚娜：《想了解在先销售商品构成使用公开的认定？看这里》，载《中国知识产权报》）上述观点对于如何认定使用公开提出了比较全面的判断方法，但是对于易于替换零部件的产品来说，请求人可能也只能苦于无法证明未发生过改动，而只能望洋兴叹了。

供稿：赵刚

编辑|云知队

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