民法重述｜缔约过失责任的类型化之四：合同有效时的缔约过失责任
编者按
《民法典》出台之际，也是民法重述之时。所谓“重述”，意在说明《民法典》的绝大多数制度均有其历史渊源，回顾其从罗马法到近代欧陆乃至亚洲的大陆法系传统及其流变，观察其发展变化，有助于在历史的视角下理解《民法典》的具体制度。
于此之上，“重述”更要阐释具体制度在当下经济社会生活中的具体展开，解析其构成、体系，说明其适用范围及方法。职是之故，“重述”的目的不在于言人所未言，毋宁在于已有知识的综合、追溯、说明及普及，于短小篇幅里，让读者有所得，亦有所思。
第九讲｜缔约过失责任的类型化之四：合同有效时的缔约过失责任
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1896年，德国学者莱昂哈德提出了合同有效场合的缔约过失责任问题，引起了学界关注。在我国法上，合同有效的情形下是否会发生缔约过失责任，是本讲关注的问题。
壹、缔约过失责任的类型化之四：合同有效时的缔约过失责任
（一）学理争论与问题之所在
对于“合同有效的场合下是否也会产生缔约过失责任”这一问题，我国多数学者给出了否定的答案，这是因为，学者普遍认为缔约过失责任是指“合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应当赔偿受害人的损失”的一种责任类型。这种观点的理论依据在于，按照合同法原则，一方因过错不履行或不完全履行合同义务，应负违约责任。由于违约责任存在的前提是双方当事人之间的合同关系，因而，违约责任制度保护的是当事人因合同所产生的利益；但在合同尚未成立或合同无效时，因一方当事人的过失行为，使另一方当事人蒙受损害，如何保护受害人并使有过失的一方当事人承担责任并不是违约责任要调整的问题。这就意味着，在合同有效的场合，只会产生违约责任的问题，缔约过失则只可能产生于合同订立过程中以及合同因不成立、无效和被撤销的情况下。
在比较法上，合同有效情形下的缔约过失责任所涉及的案型，就是在缔约过程中因一方当事人违反诚实信用原则，未为说明、不为真实之陈述或为不正确之陈述等，导致所缔结的合同在内容上违反他方当事人之合理期待，使他方当事人遭受损害的情形。对于这种违反说明义务的缔约过失责任，我国《民法典》第500条第2项规定，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。实际上，在缔约过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，同样可以有效缔结一个合同，由此可见，该条规定并未排除合同有效场合下的缔约过失责任。关于这一问题，多数说学者认为，《民法典》第500条第2项规定的情形，根据《民法典》第148条，同样构成欺诈，在逻辑上似乎并无必要单独规定此种类型的缔约过失责任，因为第157条也承认了欺诈情况下的损害赔偿责任，在性质上也属于缔约过失责任。
然而，上述观点面临如下挑战：1.如果当事人过失隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，此时受害人无法根据《民法典》第148条请求撤销合同，但是仍然有必要根据《民法典》第500条赋予其损害赔偿请求权；2.根据《民法典》第152条第1款第2项，当事人受欺诈的，撤销权的除斥期间为“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”，如果撤销权因除斥期间经过而消灭的，受害人无法撤销合同，也无法请求合同撤销后的信赖利益损害赔偿；而根据《民法典》第500条，在三年诉讼时效之内，受害人都可以请求损害赔偿。
另外，有学者提出，在“过失欺诈”的情况下，并不构成可撤销的欺诈，进而对此存在法律漏洞，有必要规定为缔约上过失的一种类型。实际上，过失欺诈并不见得是法律漏洞，他完全可以被归入《民法典》第500条第3项“其他违背诚信原则的行为”之中。在德国法上，在相对人欺诈的场合，以相对人具有故意为限，若依缔约过失责任理论，则不以相对人有“故意”为必要，德国联邦最高法院也认可因过失而欺罔可能与之缔约的相对人时，该行为属于缔约过失。
（二）缔结不利内容之合同
缔结合同之双方当事人，于缔约磋商之际通常就合同相关的事项为种种陈述，使相对人怀有即将供与一定利益之期待。相对人基于这种期待而订立合同后，若发现他方当事人陈述的事项为虚伪或不正确，或对于某些重要事项未加说明，以致合同内容与相对人的期待背离，往往遭受损害。此时，如果该他方当事人的陈述已经构成了合同内容的一部分，则可能发生违约责任或瑕疵担保责任的问题，如果陈述尚未构成合同的一部分，则有依缔约过失责任理论予以救济的必要。换言之，当事人因信赖构成合同给付关系以外的，具有一定重要性事项的表示或陈述，以致被误导而缔结合同；由于该陈述或表示构成了当事人缔结合同的重要动机，在他方违反此项表示或陈述，致使当事人之合同目的或合同利益无法圆满达成，因而受有损害时，纵使合同已经有效成立，仍然可以依据缔约过失责任法理，请求损害赔偿。
试举一例予以说明：某地方政府规定购买从未办理过网签的房屋可以享受政府补贴，被告出售房屋时未告知原告其房屋曾经办理过网签，卖给原告属于改变网签，由此，原告不能享受政府补贴。法院认为，被告缔约时未尽到告知义务，致原告不能享受政府购房补贴，依据《合同法》第42条，应承担相应的赔偿责任。本案中，享受政府补贴属于购房人的合同利益之一，但并不构成合同主给付关系的一部分，充其量仅为购房人订立房屋买卖合同的动机。但是，当事人这一合同利益的不能实现却是出卖人未尽说明义务所致，结果是对于购房人而言订立一个在内容上不利之合同。上述支持有效买卖合同情形下缔约过失责任的案例的特点在于:1.被告违反的是缔约时的告知义务，合同一旦签订生效，则再为告知已迟，即被告违反的并非合同（订立后）履行中的告知义务；2.缔约告知义务的内容并非标的物的瑕疵。即便在本案中出卖人不如实告知标的房屋已经办理过网签构成了欺诈，购房人若想要追究出卖人的责任，必须首先根据《民法典》第148条撤销合同，但在购房人不想舍弃房屋的场合，似乎只能对于该部分损害忍气吞声。矛盾更为深刻的情形是，如果出卖人仅过失不为真实说明的，除了缔约过失责任之外，购房人甚至无法找到合适的手段要求出卖人承担责任。因此有学者认为，至少在出卖人说明义务违反无涉标的物瑕疵的情形，应认可有效合同情形下的缔约过失责任。
在过失违反说明义务的场合，有可能同时构成瑕疵担保责任。例如，购车人甲与专营二手车交易的乙公司缔结了二手车买卖合同，在缔约磋商中，乙公司的销售人员因不知晓所售车辆系报废改装车这一事实，而未对乙进行告知说明。本案与前段所述案件最大的区别在于：前一案例中，出卖人未告知房屋已经办理网签与合同给付关系并无关系，而本案中，标的物瑕疵与合同给付关系直接相关。本案中，就乙公司因过失违反说明义务而言，构成了缔约过失责任；同时，由于合同标的物不具有其应当具备之品质与性能，构成瑕疵担保责任。此处涉及的问题为，缔约过失责任与瑕疵担保责任关系如何？有学者认为，此时构成两种责任的竞合，由于瑕疵担保责任属于特别法，如法律规定有w特殊的检验期与异议规则，应当优先适用，二者实际上是处于互补、又处于相辅相成的状态。也有学者认为，说明义务的违反不能涉及标的物瑕疵，因为合同法上的瑕疵担保责任是作为封闭的特别规定而规定的。
实际上，鉴于在这种类型的案件中，瑕疵担保责任或者违约责任已经可以满足受害人救济的需要，认为不构成缔约过失责任亦无伤大雅。由此可见，在缔结不利内容之合同的场合，真正具有承认缔约过失责任需要的，其实是说明义务违反无涉标的物瑕疵的情形。
最后值得说明的是，违反说明义务的缔约过失责任究竟对应何种法律责任的问题。根据《民法典》第500条，违反说明义务的后果是“损害赔偿”，如果受害人仍然愿意保有合同利益，当然可以在维系合同有效的前提下向相对方请求损害赔偿。但是，如果受害人无意依《民法典》第500条主张损害赔偿责任，而只希望从合同关系中解放出来，即主张解除合同或者撤销意思表示时，是否应予准许，不无疑问。在故意欺诈的场合，受害人还可依《民法典》第148条撤销合同，脱离合同关系，而在过失欺诈且不存在法律行为要素错误的情形，受害人似乎无法摆脱合同关系。对此，德国通说认为，缔约过失的损害赔偿请求权指向回复无过失的时候应有的状况，这通常意味着解除合同，易言之，在缔结不利内容合同的场合，有效合同本身就是一种损害，损害赔偿的后果是撤销合同或者废止合同。批评者认为，当损害赔偿责任为合同的解除时，这种法律效果已经与因被相对人故意欺诈而得撤销合同的法律效果完全相同，如此一来，势必空洞化以故意作为欺诈撤销的构成要件之意义。面对这种指责，德国法院改变了先前的观点，认为受害人依缔约过失责任理论主张解除合同的，应以存在财产上损害为必要，但相当一部分学者对此表示反对。在我国司法实践中，似乎暂未出现上述问题，一方面，由于是否承认合同有效情形下的缔约过失责任在学说上仍存在争议，似乎没有进一步讨论此种类型的缔约过失责任的空间；另一方面，因过失欺诈缔结不利内容合同的场合，通常可以适用《消费者权益保护法》，即“消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”，消费者已经具有了得以脱离不利合同关系的请求权基础。但无论如何，以缔约过失责任理论作为破除不利合同之工具的观点，依然值得重视。
（三）说明义务及其界限
一旦我们将过失欺诈视为缔约过失责任的一种类型，那么，首先就必须肯定当事人之间存在必须为说明或情报提供的先合同义务。一般而言，在私法自治原则下，当事人在订立合同的过程中，应尽可能地以自己之责任及危险维护自己的利益。然而，这项原则以当事人处于对等状态为前提，如果一方当事人具有影响合同缔结与否的重大或特别知识、经验或资讯，即双方具有“资讯上之落差”的，具有优势地位的当事人应当适时提供必要的信息，以使得双方之间形成公正合理的合同关系。就此而言，在缔约当事人之间存在明显的“资讯上之落差”时（例如金融产品的销售者与普通投资者），肯定先合同说明义务的存在并不存在阻力。
即便我们在原理上知晓了说明义务的来源，但当事人究竟在何种情形下方才负担说明义务，仍然值得反思。有学者指出，想要描绘出一道清晰又单一且适用于各种合同的先合同说明义务根本不可能，因为每一个合同义务之内容与范围是本于个别合同的基础情事产生的。但在信赖理论的基础上，参酌诚信原则，按照个别合同之利益结构特征推导出“是否可以期待他方当事人应为说明义务”，或综合个案情事去寻找出当事人一方所认识的事实对于合同缔结是否存在重大影响，并借助一方当事人对于资讯的需求程度、一方当事人对于资讯的获取难易度、他方提供资讯的可期待性等因素，仍然可以为先合同说明义务在射程与范围上划出一道合理而非漫无限制的界限。
韩世远教授也认为，在我国，当事人并没有一般性的告知义务，而且，告知义务之有无，其边界如何确定，仍然需要个案分析。一则看法律有无规定，交易习惯如何；二则做利益衡量，是否发生告知义务。当事人之间的交涉能力是否平等也是考量因素。
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