“无防渗漏措施的坑塘沟渠”存贮废水是否等同于“渗坑”排污？
利用“渗坑”排放水污染物历来是生态环境行政执法查处的重点，更是刑法打击的对象。我国《环境保护法》、《水污染防治法》及有关司法解释中，均规定禁止企业事业单位利用渗坑排污。但立法上却并没有赋予“渗坑”以清晰的法律含义。
2014年公安部、原环境保护部等五部委联合印发《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》（以下简称《暂行办法》），其中第五条第三款首次规定了“渗坑”的定义，即渗坑是指无防渗漏措施或起不到防渗作用的、封闭或半封闭的坑、池、塘、井和沟、渠等。这一定义并非法律解释，虽对统一环境行政执法口径起到了重要作用，却与《水污染防治法》的现行规定存在一定冲突。
现行《水污染防治法》中不仅规定了“渗坑”的定义，而且对“无防渗漏措施的坑塘、沟渠”也做了定义，两个法律条文先后并列，立法表述明显不同。可见，立法上“渗坑”与“无防渗漏措施的坑塘沟渠”并不能画等号，而《暂行办法》对渗坑进行的扩大解释，必然导致实践中的认定争议。
例如，某选矿企业在20世纪70年代经批准在厂界内建设沉淀池及其不透水水坝，沉淀池及坝内积存的废水回用于选矿生产不外排，塘坝无外排口，废水回用选矿后经处理从总排口达标排放。企业2004年的环评文件及其批复中确认了此项生产设施。塘坝最近的地下水监测井水质自行监测也始终达标。2020年，当地生态环境部门到企业现场检查后认定，此塘坝内四周无防渗漏措施，属于渗坑，并在塘坝内选矿水回水池的进水口两端进行检测。检测报告显示，废水中的部分重金属轻微超标。据此，生态环境部门依据《水污染防治法》关于利用“渗坑”排污逃避监管的规定，对这家企业作出了罚款六十万元的处罚，并将案卷移送公安机关，遂生争议。此案中，生态环境部门将“无防渗漏措施的坑塘沟渠”存贮废水等同于“渗坑”排污。
为此，笔者认为，有必要从立法沿革、法律责任和行为目的等方面，对“渗坑”与“无防渗漏措施的坑塘沟渠”这两种情形导致的违法行为作出具体区分。
利用“渗坑”排污与利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水，立法区分始终存在
从立法条文来看，“渗坑”与“无防渗漏措施的坑塘沟渠”的差异在我国1984年首部《水污染防治法》中就已经存在，并且延续至今。
1984年《水污染防治法》第五章防止地下水污染部分，第三十二条规定“禁止企业事业单位利用渗井、渗坑、裂隙和溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物”。紧接着第三十三条则规定“在无良好隔渗地层，禁止企业事业单位使用无防止渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物”。这是我国首次立法区分“渗坑”和“无防止渗漏措施的沟渠坑塘”。
尤应注意的是，在最初的立法中立法者考虑了我国不同地区的地质结构差异，对“无防止渗漏措施的沟渠坑塘”设定了“无良好隔渗地层”的前提。有无良好隔渗地层的考量说明立法者关注的是防止地下水污染，而非土壤污染。如地层隔渗良好，并不完全禁止“无防止渗漏措施的沟渠坑塘”输送和存贮污水和其他废物。换言之，渗坑所在的地层是不能隔渗的，地表水会通过“渗坑”渗入地下并污染地下水体；而有良好隔渗地层的坑塘沟渠，由于地层结构本身具有隔渗作用，即使没有防止渗漏的措施，也不妨碍输送和存贮污水和其他污染物。
1996年，我国对1984年《水污染防治法》进行了修正。但其中关于“渗坑”和“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”的表述与1984年立法完全一致，未作修改。
2008年，我国《水污染防治法》重新修订，有关“渗坑”的第三十五条仍与1984年的规定一致。但第三十六条则修改为“禁止利用无防渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物”。删除了“无良好隔渗地层”的立法表述。这意味着不再考虑有无隔渗地层，只要利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水就被禁止。这一修改无疑加大了水环境保护的力度。但从两个条款并列规定来看，法律仍将利用“渗坑”排放和倾倒废水及其他废弃物与利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水相区别，并且规制的重点从“有无隔渗地层”转移到了行为目的的区别。
为更严格地保护生态环境，2017年我国《水污染防治法》被再次修正。其中第三十九条对“渗坑”排污进行了立法限缩，规定“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物”。第四十条则对采取防渗措施防治污染地下水的要求进行了立法扩展，增加了第一款和第二款：要求化学品生产企业以及工业集聚区、矿山开采区、尾矿库、危险废物处置场、垃圾填埋场等的运营、管理单位和加油站等的地下油罐，应当采取有效的防渗漏措施，进行地下水监测，而第三款关于“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”的规定未作修改，仍与2008年第三十六条表述一致。
此次修正再次从行为目的上，凸显出利用“渗坑”排污与利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的差别：
首先，将利用“渗坑”排污限缩为排放水污染物，而不再包括其他废弃物。故此，从2017年立法修正后，第三十九条的“渗坑”排污专指排放水污染物，而向水体排放、倾倒可以产生水污染物的其他废弃物（比如烂菜叶等生活垃圾）时，就不能按照本条认定。
其次，将违法行为限缩为排放，不再包括倾倒。这里的排放是废而不用、弃置不管，即将水污染物外排至自然环境于不顾。判断外排至自然环境，应以国家法律、行政法规和现行标准为标准。我国当前已经发布实施的诸多行业排放标准，如《铅、锌工业污染物排放标准（GB 25466—2010）》、《石油炼制工业污染物排放标准（GB 31570-2015）》、《电池工业污染物排放标准（GB 30484-2013）》等，均明确规定了企业边界。一旦企业的水污染物排放至企业边界外的自然水体，则属于排放至自然环境的行为。与地表水具备一定的纳污能力不同，地下水的环境容量极为有限，企业排放水污染物应防止污染地下水。因此，一旦企业排放的水污染物污染了地下水体，则无论是否超越企业边界，同样属于排放并污染自然环境的行为。
第三，“渗坑”排污被明确定性为以逃避监管的方式排放水污染物，具有明显的主观过错，即明知利用“渗坑”排放污水可实现逃避监管的结果，而行为人希望或放任这一结果的发生。而利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的行为，法律强调的是“防止渗漏措施”的有无和输送及存贮废水的行为。不同违法行为的性质差异明显。
随着立法的不断严格，两者法律责任的差异也越来越大
1984年首部《水污染防治法》中虽然立法区分了利用“渗坑”排污和利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水这两种行为，但在法律责任部分却未作区分，也未做具体规定。
1996年修正的《水污染防治法》沿用了1984年立法规定，但在这部法的实施细则部分对两种行为的处罚仅为“可以处”罚款，其中利用“渗坑”排污的罚款最高仅为五万元，利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的罚款最高仅为两万元。
2008年修订后的《水污染防治法》仍将这两种行为规定于一个法律责任条款中，但增加了限期采取治理措施，消除污染，处以罚款，以及逾期不采取治理措施的代履行措施。在具体罚款额度上，利用“渗坑”排污的，处五万元以上五十万元以下的罚款；利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的，处两万元以上二十万元以下的罚款。“渗坑”排污的处罚开始加重。
2014年《环境保护法》第六十三条将利用“渗坑”逃避监管排污的行为，作为予以行政拘留的违法行为之一。2013年和2016年，“两高”两度发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，均确认利用“渗坑”逃避监管排污的行为属于污染环境罪的行为之一。而利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的行为，既不属于行政拘留处罚的行为，也不属于环境犯罪追究刑事责任的对象，而是一般违法行为。
2017年修正的现行《水污染防治法》以法律责任分置的方式，再次区分了两种行为的违法后果。其中第八十三条第三款规定，利用“渗坑”逃避监管排污的，由主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。而第八十五条第一款第9项则规定，利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的，由主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处十万元以上一百万元以下的罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担，情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。
可见，与利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的违法行为不同，我国自2013年开始，对利用“渗坑”逃避监管排污行为的惩处力度明显加大，其不再是一般环境违法行为，而是最高可予追究刑事责任的环境犯罪行为，两种行为的法律责任差异显著。
判断是否违法，须以行为人是否主观具有利用“渗坑”排放水污染物以逃避监管的故意为准
根据现行法律规定，利用“渗坑”逃避监管排污的违法行为，就其客观方面而言，首先，行为人须存在排放水污染物的行为。其次，行为人须利用“渗坑”排放了水污染物。其判断依据是因渗漏污染地表水或者地下水的检测结果。主观方面而言，行为人须具有利用“渗坑”排放水污染物以逃避监管的故意。
对于利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送和存贮废水的违法行为，从其客观方面看，主要是水污染物的输送和存贮行为，而不涉及排放行为。从主观方面看，行为人所输送和存贮的水污染物，并非弃之不用的排放，而是存在后续其他利用行为（如选矿回用、农田灌溉等）。虽然同样属于应被禁止的违法行为，但行为人毕竟不存在逃避监管排污的故意。
至于利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”排放废水的行为如何定性，至少应区分四种情况：第一种情况是“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”被证明就是“渗坑”，行为人有利用其排放污水逃避监管的故意，应按照利用“渗坑”逃避监管排污来认定；第二种情况是“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”被证明就是“渗坑”，但行为人主观上没有逃避监管的故意，不能认定为“渗坑”排污；第三种情况是“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”被证明不是“渗坑”，但行为人主观上具有以逃避监管方式排放水污染物的故意，此时须结合水污染物的去向和地表水体及地下水体的检测结果，对造成水体污染的，仍应以利用“渗坑”逃避监管方式排污来追究责任；第四种情况是“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”被证明不是“渗坑”，行为人主观上也没有逃避监管排放的故意，只是暂时存贮以便于后续利用，则不能认定为利用“渗坑”逃避监管排污，而应当认定为利用“无防渗漏措施的坑塘沟渠”输送或存贮水污染物的行为。
在前面的案例中，企业的沉淀池及溢流坝因建设年代久远，防渗措施不健全。生态环境部门仅对水塘内的废水进行了检测，但并没有证据证明水塘污染了自然地表水体或者地下水体，认定“渗坑”的客观证据明显缺失。而且，企业建设塘坝是经批复的，目的是为了选矿水的存贮和后续回用，选矿水不外排，塘坝内也没有外排口，最近的下游地下水监测结果也达标，说明未造成地表水和地下水的污染，企业并没有逃避监管排放废水的故意。从主观和客观两方面看，都不能按照利用“渗坑”逃避监管排污的规定予以处罚。而以利用“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”存贮废水的违法行为来认定则更为恰当。
应注意的是，如果行为人用来输送和存贮废水的坑塘沟渠“有防渗漏措施”，但欠缺防渗性能，实质上形成了“渗坑”排放的情形，此时，应就行为人的主观过错进行充分的调查取证。如行为人明知防渗设施性能欠缺或者已经造成污染地表水体或者地下水体的后果，却希望或放任地利用这一沟渠坑塘以输送或存贮废水的方式掩盖其排放目的的，仍应属于逃避监管排污的行为。
综上，从我国《水污染防治法》的立法沿革看，有关“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”与“渗坑”的规定差异一直存在，虽未对二者赋予法律含义，但忽略行为目的且一律将“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”等同于“渗坑”，与现行法存在矛盾。随着新《行政处罚法》的实施，行政执法中原有的“客观归责”原则已被修正。面对“无防止渗漏措施的坑塘沟渠”导致的违法行为，不能一刀切地都认定为“渗坑”排污，应当结合行为人的行为目的和是否具有逃避监管的主观过错，予以区别认定。
作者单位：北京德恒律师事务所
原题：谨慎区别“渗坑”排污的两种情况，“无防渗漏措施的坑塘沟渠”存贮废水是否等同于“渗坑”排污
来源：中国环境报